Diarista em condomínios residenciais

É muito comum em Condomínios a limpeza ser realiza por diarista, contudo, tal prática pode ensejar o reconhecimento de vínculo empregatício, como explicaremos a seguir.

Ao contratar uma diarista, muitos buscam, além de economizar gastos com encargos sociais, férias, 13º salário e outras garantias já consagradas à empregada doméstica pela Constituição Federal, a facilidade em romper de forma direta e imediata o vínculo de prestação de serviços no caso de baixo desempenho.

No entanto, o que acontece no dia a dia, a relação existente entre o contratante e a diarista, muitas vezes, na realidade nada mais é do que uma relação de emprego e não uma relação entre um contratante e um prestador de serviço autônomo.

O empregado doméstico é definido pela Lei Complementar 150, senão vejamos:

“Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei”.

Assim, não há que se falar em diarista contratada para prestar serviços em Condomínios, ainda que residenciais, já que o texto previsto na lei impõe finalidade não lucrativa e à pessoa ou família em âmbito residencial.

Lembrando que, muito embora o condomínio seja um ente despersonalizado equipara-se à empresa, para fins previdenciários, conforme artigo 3º, inciso III da IN 971/2009 da RFB.

A CLT em seu art. 3º estabelece a definição de empregado como “toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Cabe ressaltar que o termo “diarista” não se aplica apenas a faxineiras e passadeiras, (modalidades mais comuns nesta prestação de serviço). Ela abrange também jardineiros, babás, cozinheiras, tratadores de piscina, pessoas encarregadas de acompanhar e cuidar de idosos ou doentes e mesmo as “folguistas” – que cobrem as folgas semanais das empregadas domésticas.

Já o trabalhador autônomo é todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual. É aquele que organiza, dirige, executa suas atividades sem subordinação. É o patrão de si mesmo.

Podem ser considerados trabalhadores autônomos o contabilista, o professor particular, o advogado, o médico, a diarista, o representante comercial e etc.

Para ser um trabalhador autônomo, o primeiro passo para se tornar um autônomo, é se cadastrar como profissional, solicitando o Cadastro de Contribuintes Mobiliários (CCM) na prefeitura da sua cidade. Em alguns casos, o cadastro pode ser feito pela Internet.

Depois disso, o autônomo deverá se cadastrar como contribuinte individual no INSS. Esse é um procedimento que também pode ser feito pela Internet, para evitar burocracias.

Nos casos de autônomo pessoa jurídica, também deverá cadastrar como MEI, acessando o Portal do Empreendedor pela Internet e ir seguindo as instruções do site.

Ora, se a diarista pode ser considerada como trabalhadora autônoma, então como, ao mesmo tempo, pode ser empregada doméstica? A resposta está exatamente na relação e na forma de prestação de serviços que a diarista realiza ao seu contratante.

Por exemplo, em processo julgado em dezembro de 2004, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do TST, a faxineira do escritório de uma empresa comercial teve o vínculo de emprego reconhecido, ainda que trabalhasse apenas um dia na semana. Para o relator do processo, ministro João Oreste Dalazen, “se o serviço é efetuado dentro das necessidades da empresa, com subordinação e dependência econômica, pouco importa se a sua prestação se dá em período alternado ou descontínuo”.

Embora haja opiniões contrárias sobre o entendimento de haver ou não distinção entre a continuidade, expressa pela lei dos domésticos e a não eventualidade, expressa pela CLT ao definir o empregado, a natureza não eventual se define pela relação entre o trabalho prestado e a atividade da empresa.

Se não há imposição de dia determinado para a prestação dos serviços, entende-se que se trata de um trabalhador diarista autônomo, face a ausência de subordinação jurídica e não em razão da ausência de “continuidade”.

Dessa forma, para que o condomínio conte com um diarista autônomo para a prestação de atividades seja de limpeza, manutenção, jardinagem entre outros, em regra deve descontar dele 11% de INSS limitado ao teto, e pagar 20% de contribuição previdenciária patronal, sobre o total pago e informá-lo em GFIP. O valor descontado do autônomo e a CPP de 20% são pagos na GPS da empresa, até o dia 20 do mês subsequente.

Alertamos que a contratação de serviço de uma diarista para limpeza dentro de um condomínio, sem vínculo empregatício, não é permitida, não se pode pagar através de RPA, ainda que o trabalho seja apenas 2 vezes por semana, pois não se trata de trabalho doméstico, sob pena ser autuado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, pela ausência de registro. Nesse caso, deve ser feito o registro da trabalhadora, pagando-se o piso proporcional à jornada.

Nesse sentido:

JURISPRUDÊNCIA: “EMENTA: DIARISTA – FAXINEIRA – CARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO DE EMPREGO – Para que se configure a relação de emprego, é necessário o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 3o. da CLT, quais sejam: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica. A presença desses requisitos possibilita o reconhecimento da relação empregatícia entre as partes. Ademais, a figura da diarista, sem vínculo de emprego, só é aceitável na seara doméstica, entre pessoas físicas. Sendo a ré um condomínio de edifícios residenciais, é inadmissível que a reclamante trabalhasse como autônoma. Tanto é assim que o artigo 1o. da Lei 2757/56, ao tratar dos “empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais”, os excluiu da relação de trabalho doméstico. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0068100-94.2009.5.03.0062 RO; Data de Publicação: 27/04/2010; Disponibilização: 26/04/2010, DEJT, Página 148; Órgão Julgador: Decima Turma; Relator: Deoclecia Amorelli Dias; Revisor: Taisa Maria M. de Lima)”.

FAXINEIRA DIARISTA DE EMPRESA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Diarista contratada a prestar serviços 2 dias na semana por pessoa jurídica, entende-se que a prestação de serviço, apesar de intermitente é habitual, com subordinação jurídica e se a prestação dos serviços envolve atividade com fins comerciais tem-se caracterizada a relação de emprego. Recurso Ordinário da reclamante parcialmente provido. (TRT-2 10004828220175020444 SP, Relator: MANOEL ANTONIO ARIANO, 14ª Turma – Cadeira 3, Data de Publicação: 11/11/2019)

RECURSO ORDINÁRIO. DIARISTA. CONDOMÍNIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. 1. O contrato de prestação de serviços de diarista para pessoa jurídica, caso dos autos, é distinto do contrato de prestação de serviços de diarista para empregador doméstico. 2. Admitida a prestação de serviços, compete à parte ré a comprovação de que esta era realizada sem os requisitos da subordinação jurídica, pessoalidade e continuidade. 3. Em não havendo prova da autonomia, mister se faz o reconhecimento do vínculo empregatício. (TRT-24 00251917620165240007, Relator: AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 06/12/2017, 2ª Turma)

Sendo assim, só é considerado trabalhador autônomo diarista no âmbito empresarial aquele que presta serviços eventuais – ou seja, de curtíssima duração, sem constância alguma, observando ainda as regras quanto a regulamentação do trabalho autônomo.

Em relação ao empregado horista, sua jornada de trabalho é composta pelas horas efetivamente trabalhadas no mês, acrescido do descanso semanal remunerado, assim, o empregado horista receberá valores diferentes conforme o mês, pois há variação na quantidade de dias do mês, assim como das horas trabalhadas.

Nessa modalidade de contratação, por hora, o descanso semanal remunerado não se encontra incluído no salário do empregado, devendo necessariamente ser calculado e discriminado em separado no holerite, devendo-se, para a apuração do salário mensal, multiplicar o valor do salário-hora pelo número de horas trabalhadas no mês, somando-se o resultado encontrado com os valores apurados referentes aos repousos semanais remunerados.

Ressalta-se que o DSR deverá ser calculado separadamente e estar discriminado no recibo de pagamento do empregado, evitando a geração de salário complessivo, ou seja, aquele que engloba várias verbas em um único valor, sem discriminação.

Por outro lado, o mensalista tem o seu salário fixo, não sofrendo alterações no mês, independentemente da quantidade de dias do mês, além disso, o descanso semanal remunerado já se encontra incluído no salário mensal, não sendo calculado separadamente como no caso do horista.

Desta forma, a diferença entre o trabalhador horista e o mensalista está apenas na forma de remuneração, no cálculo do salário, sendo a jornada de trabalho máxima, nos dois casos, de 8 (oito) horas diárias, semanais de 44 (quarenta e quatro) e mensais de 220 (duzentas e vinte) horas, portanto, caso haja a extrapolação da jornada, seriam devidas as horas extras em ambos os casos.

Portanto, de modo geral, para os casos em que os empregados possuem jornada reduzida, menor que 08 (oito) horas diárias ou 44 semanais, seria benéfico à empresa o pagamento por hora. Já nos casos em que os empregados trabalhem no limite de 08 (oito) horas diárias, seria mais benéfico a contratação de empregado mensalista, haja vista que o DSR já está incluso no valor mensal do salário, ressalvando que nos dois casos, mensalista e horista, haverá a necessidade de pagamento de horas extras se extrapolada a jornada diária de 08 horas e 44 horas semanais.

Uma saída nestes casos seria o contrato intermitente, previsto no artigo 443 e 443 §3ª da CLT, novidade inserida pela Lei 13.467/17, sendo aquele no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador.

Contudo, para tanto, deverá observar as diretrizes do contrato intermitente, firmadas no artigo 452 – A da CLT, devendo ser celebrado por escrito, anotado em CTPS, contendo especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário-mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. 

Havendo necessidade, o contratante deverá notificar o contratado com três dias de antecedência e este terá um dia para responder se aceita ou não o trabalho. Caso aceite e não compareça, o contratado arcará com multa no valor de 50% do valor da remuneração. O mesmo se aplica para o contratante que cancelar o trabalho na última hora.

Por fim, cumpre destacar que tramita no STF Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 5826, 5829 e 6154, que questionam os dispositivos da reforma trabalhista (Lei 13.467/2017) que instituíram o contrato de trabalho intermitente.

Até o momento, foram proferidos três votos: do ministro Edson Fachin, relator, que havia votado pela inconstitucionalidade da norma, e, dos ministros Nunes Marques e Alexandre de Moraes, que votaram pela sua constitucionalidade.

Com o pedido de vista da Ministra Rosa Weber, o julgamento está suspenso por hora, não havendo qualquer impedimento para contratações nesta modalidade.