Por: Francisco Dirceu Barros.
1. INTRODUÇÃO E CONTEXTO HISTÓRICO-CRIMINOLÓGICO: DA TUTELA CONTRA O ARBÍTRIO CORONELISTA AO DESVIO DE FINALIDADE DA IMUNIDADE
O art. 236 do Código Eleitoral (Lei Federal nº 4.737/1965) estabelece:
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.
§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.
A genealogia dessa garantia remonta originariamente ao Código Eleitoral de 1932 (Decreto nº 21.076/1932) e foi reiterada na codificação de 1965. Sob a lente da criminologia crítica e da sociologia jurídica brasileira, o dispositivo possuía evidente razão de ser: visava conter o fenômeno do mandonismo local e do coronelismo oligárquico da República Velha e de regimes de exceção, períodos em que as polícias estaduais, subordinadas a potentados locais, operavam como braços armados de facções políticas para encarcerar opositores, dispersar comícios e esvaziar colégios eleitorais dissidentes.
Conforme pontua Cláudio da Silva Leiria:
“O ‘coronel’ também tinha a seu serviço a polícia (cujo chefe geralmente nomeava) e os ‘cabras’, que davam ‘proteção’ contra os adversários políticos e intimidavam eleitores.”
A teleologia originária da norma era, portanto, estritamente protetiva da soberania popular:
“A proibição às prisões no período eleitoral — tirante as exceções legais — tem como uma de suas principais finalidades coibir abusos e evitar ‘armações’ que causem repercussão de tal monta que possam influenciar o eleitor ou colocar em dúvida, por interesse de partidos políticos, os resultados de uma eleição.”
Entretanto, as normas jurídicas não subsistem imunes às transformações institucionais. O que outrora serviu de anteparo à cidadania transmudou-se, pela leitura meramente exegética e descontextualizada, em autêntico salvo-conduto da criminalidade organizada e violenta.
Sob o pretexto da higidez das urnas, consolidou-se a praxe teratológica de foragidos da Justiça, autores de homicídios qualificados, roubos circunstanciados e crimes contra a dignidade sexual, transitarem livremente por zonas eleitorais e aeroportos sob o manto da imunidade legal, inviabilizando a atuação do Estado-Juiz em manifesta contrariedade ao dever de proteção suficiente dos direitos fundamentais dos cidadãos.
2. A CRISE DE RECEPÇÃO DO ART. 236 FRENTE À CARTA MAGNA DE 1988
Como ensinava Carlos Maximiliano em clássica lição hermenêutica:
“Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis.” [3]
A compatibilidade do art. 236 do Código Eleitoral com o Texto Constitucional de 1988 exige acurada filtragem constitucional. O art. 5º, inciso LXI, da Carta Republicana fixou o estatuto garantista da liberdade individual:
“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”
Ao desenhar o catálogo de restrições legítimas à liberdade ambulatória, o constituinte originário autorizou expressamente a custódia lastreada em ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. O texto constitucional não subordinou a eficácia das ordens emanadas pelo Poder Judiciário à conveniência do calendário eleitoral, nem outorgou ao legislador ordinário o poder de anular, periodicamente, a jurisdição criminal.
A interpretação literal do art. 236, caput, resulta em três gritantes aporias constitucionais:
- Vedação à proteção deficiente: A garantia do sufrágio não é absoluta e deve ser harmonizada com o princípio da segurança jurídica, a integridade física da coletividade e o dever do Estado de conter o crime continuado e a reiteração delitiva.
- Superação da regra da condenação por crime inafiançável: A redação do art. 236 permite a prisão em cumprimento de “sentença criminal condenatória por crime inafiançável” sem exigir expressamente o trânsito em julgado. Todavia, à luz do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88) fixado pelas ADCs 43, 44 e 54 do STF, a execução penal só se legitima após o esgotamento das vias recursais, a menos que subsistam os pressupostos cautelares do art. 312 do Código de Processo Penal.
- Restrição indevida do poder geral de cautela do magistrado: Admitir que o Código Eleitoral proíba a decretação ou cumprimento de prisão preventiva expedida por juízo competente equivale a reconhecer a prevalência de uma lei ordinária de 1965 sobre o poder-dever constitucional da jurisdição penal.
Corroborando essa tese, leciona José Joel Cândido:
“Hoje, com a vigência do art. 5º, LXI, da Constituição Federal, o art. 236 e §1º, do Código Eleitoral, está revogado. Mesmo fora daqueles períodos ninguém pode ser preso, a não ser nas exceções mencionadas na lei. E pelas exceções constitucionais a prisão será legal, podendo ser efetuada mesmo dentro dos períodos aludidos no Código Eleitoral. Em resumo: se a prisão não for nos moldes da Constituição Federal, nunca poderá ser efetuada; dentro dos limites da Constituição Federal pode sempre ser executada, mesmo em época de eleição. E se a ação do agente for manifestamente com escopo eleitoral, eleitoral será o crime; caso contrário, o crime será comum.”
No mesmo sentido, assevera Marcus Vinicius Furtado Coêlho:
“Por ser o Código Eleitoral uma norma infra-constitucional, para a devida interpretação deve-se sempre orientar-se pela Constituição Federal, a qual, em seu art. 5º, LXI, estabeleceu que ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei’.”
3. TIPOLOGIA DAS PRISÕES LEGÍTIMAS NO PERÍODO ELEITORAL
Uma leitura sistemática e orientada pelo princípio da conformidade constitucional permite elencar as hipóteses em que a segregação corporal subsiste lícita durante a janela temporal eleitoral:
| Espécie de Prisão | Fundamentação Jurídica | Observações e Limites |
| Prisão em Flagrante | Art. 5º, LXI, CF c/c art. 236 do CE | Exceção expressa no próprio texto eleitoral; tem natureza pré-cautelar imediata. |
| Prisão Preventiva | Art. 5º, LXI, CF c/c art. 312 do CPP | Válida quando lastreada na garantia da ordem pública, conveniência da instrução ou aplicação da lei penal, desprovida de motivação persecutória política. |
| Execução de Condenação Transitada em Julgado | Art. 5º, LVII c/c art. 15, III, da CF/88 | A condenação irrecorrível acarreta a suspensão automática dos direitos políticos, esvaziando o próprio status de eleitor/candidato do réu. |
| Recaptura de Preso Evadido | Art. 684 do CPP c/c LEP | Não se trata de nova constrição originária, mas de mero restabelecimento de título custodial pré-existente violado pela fuga. |
| Prisão Decorrente de Pronúncia | Art. 413, § 3º e art. 492, I, e, do CPP | Cabível na fase do Tribunal do Júri se evidenciados contemporaneamente os requisitos do art. 312 do CPP. |
| Desrespeito a Salvo-Conduto | Art. 236, caput, do CE | Descumprimento de ordem de garantia concedida pelo juiz eleitoral para assegurar a liberdade de locomoção de terceiros. |
| Prisão Temporária | Lei nº 7.960/1989 | Cabível exclusivamente para crimes comuns catalogados (não eleitorais), desde que preenchidos os vetores cautelares fixados pelo STF (ADIs 4.109 e 3.360). |
4. O PARADOXO DO “FLAGRANTE AUTOFÁGICO” E A CONVERSÃO JUDICIAL NECESSÁRIA
O impacto das reformas processuais penais, precipuamente a Lei nº 12.403/2011 e a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), operou profunda mutação ontológica na custódia em flagrante. No sistema acusatório contemporâneo, o flagrante delito não constitui título prisional definitivo: ostenta natureza eminentemente precária e pré-cautelar.
Nos exatos termos do art. 310 do Código de Processo Penal, recebido o auto de prisão em flagrante no prazo de 24 horas, incumbe ao magistrado, fundamentadamente:
- Relaxar a prisão ilegal;
- Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
- Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Emerge dessa dinâmica o paradoxo do flagrante autofágico: se a autoridade policial efetua a prisão em flagrante delito de um indivíduo nas horas que antecedem a vigência do prazo de blindagem eleitoral, a interpretação literal do art. 236 do Código Eleitoral implicaria a imediata soltura compulsória do custodiado. Sob a ótica letrista, o juiz ficaria impedido de convertê-la em preventiva, transformando o benefício eleitoral em estímulo direto à impunidade da prática delitiva de véspera.
Esse impasse hermenêutico foi solucionado de forma irretocável pela Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sob relatoria do Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto:
“A questão não é trivial, e tem implicação no novo modelo de regulação das prisões processuais, derivado da Lei 12.403/11, e que, como sabido, alterou o Código de Processo Penal a este respeito: É que, como sabido, na atualidade já não se fala que a ‘prisão em flagrante prende por si só’, de modo que, ao ser efetivada, poderá a prisão em flagrante ser convertida em preventiva, presentes os requisitos do art. 310, II, do Código de Processo Penal. A vingar o alvitre trazido pelos impetrantes, a hipótese de alguém preso em flagrante na véspera do início do período eleitoral, acaso somente em sua vigência viessem os autos respectivos ao juiz, resolver-se-ia, tout court, pela soltura, porquanto não se lhe poderia impor a prisão preventiva, inibida pelo artigo de lei invocado. E ainda, se não mais se pode manter-se alguém preso somente por força do flagrante, sendo de rigor sua conversão em prisão preventiva, a inviabilidade de cumprirem-se tais prisões preventivas no período eleitoral funcionaria como uma extravagante autorização para que neste interregno se pudessem praticar crimes, com a exoneração de qualquer tipo de segregação. Ocorre que, reitere-se, numa tal situação, tanto quanto sucede na espécie, não obstante o título da segregação seja outro, este recolhe pessoa já presa ou detida, em cujo benefício já não se é de cogitar do art. 236 do Código Eleitoral.” (TRF-4, HC 5043493-31.2016.4.04.0000, 8ª Turma, Rel. Des. Fed. João Pedro Gebran Neto, julgado em 14/12/2016).
Constata-se, por conseguinte, que:
- A garantia do art. 236 do Código Eleitoral incide sobre atos materiais originários de detenção de cidadãos em pleno gozo da liberdade física, com o intuito de resguardar o sufrágio contra pressões ilegítimas.
- Para indivíduos que já se encontram com o status libertatis regularmente restringido (por flagrante delito, prisão temporária anterior ou mandado de prisão preventiva preexistente e inadimplido), o ato judicial de conversão ou de captura não cria gravame novo: limita-se a conferir regularidade jurídica a uma situação cautelar já instaurada.
- O princípio da boa-fé objetiva e a vedação ao abuso do direito processual rechaçam a transformação de prerrogativas do cidadão em blindagem para quem busca esquivar-se da jurisdição criminal.
5. DIRETRIZES DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E REGIONAIS
Os Tribunais pátrios consolidaram o entendimento de que as finalidades do art. 236 do Código Eleitoral não podem aniquilar as funções primárias da jurisdição repressiva e preventiva do Estado:
- Superior Tribunal de Justiça (STJ): A restrição eleitoral visa à incolumidade do processo democrático e não protege réus com liberdade já legitimamente restringida.
“A vedação contida no art. 236 do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65) é instrumento que serve à preservação da liberdade do eleitor e diz respeito ao cumprimento de ordens de prisão afora das hipóteses admitidas na disciplina legal. A restrição contida no art. 236 do Código Eleitoral não tem aplicação nos casos em que o agente, por alguma razão, já se encontra com a liberdade mitigada por conta de ordem judicial válida previamente ao período de restrição. Hipótese em que é válida a conversão da prisão do flagrante ou da prisão temporária em preventiva.” (STJ, HC 374.357/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 20/04/2017).
- Supremo Tribunal Federal (STF): O exercício de direitos políticos não pode se converter em obstáculo à ordem pública e à efetividade processual quando os mandados penais não guardam nexo causal com a contenda política (HC 163.467/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 19/11/2018).
- Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3): A primazia das normas constitucionais e a proibição ao desvio de finalidade:
“Mandado de prisão preventiva expedido antes do período eleitoral de réu foragido que utilizou o período eleitoral para transitar por aeroportos. A garantia do eleitor não pode ser utilizada como escudo para quem se furta ao cumprimento de ordem judicial de prisão expedida há muito tempo antes do período de blindagem contra prisões eleitorais.” (TRF-3, HC 5025073-34.2018.4.03.0000, 11ª Turma, unânime).
“Não pode o Código Eleitoral, norma infraconstitucional, estabelecer restrições às espécies de prisão constitucionalmente estabelecidas, haja vista que o inciso LXI do artigo 5º da Constituição Federal expressamente prevê que ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente’.” (TRF-3, HC 0027246-58.2014.4.03.0000, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, DJe 10/12/2014).
6. PROPORCIONALIDADE E CONCLUSÃO DOGMÁTICA
A subsistência do art. 236 do Código Eleitoral clama por urgente revisão pelo Poder Legislativo, com projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional orientados pela revogação integral ou pela expressa ressalva às prisões cautelares, ou por declaração formal de não-recepção pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
O postulado da proporcionalidade, operando em sua vertente de proibição de proteção deficiente por parte do Estado, impede que a tutela formal do sufrágio sirva de salvo-conduto temporário a infratores da lei penal.
No plano interpretativo-jurisdicional vigente, conclui-se que:
- O art. 236 do Código Eleitoral deve ser lido conforme o art. 5º, LXI, da Constituição Federal, sendo inaplicável a ordens de prisão preventiva expedidas regularmente por autoridade judiciária competente no resguardo da ordem pública e da aplicação da lei penal;
- A conversão da custódia flagrancial em prisão preventiva constitui dever funcional do magistrado (art. 310, II, CPP), imune ao veto eleitoral, por aperfeiçoar título preexistente;
- A prerrogativa democrática do voto destina-se a viabilizar o livre exercício da soberania popular, sendo inadmissível transformá-la em imunidade prisional casuística e temporária.
- Embora o Código Eleitoral só permita, cinco dias antes e até quarenta e oito horas depois do encerramento da eleição, a prisão em flagrante delito, a prisão em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável e a prisão por desrespeito a salvo-conduto, podemos afirmar que qualquer prisão realizada no período supracitado, dentro dos limites da Constituição Federal, pode sempre ser executada. Portanto, é plenamente possível a conversão do flagrante em prisão preventiva nos dias que antecedem as eleições.
Por: Francisco Dirceu Barros (Parte integrante do livro Manual de Prática Eleitoral, 8ª edição 2026, editora Mizuno).
Sugestão de Leitura
Manual de Prática Eleitoral – 8ª Edição
Francisco Dirceu Barros
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