A Jornada 12×36 após 3 anos da Reforma Trabalhista

Mesmo após 3 anos da vigência da Lei 13.467/17, a escala 12×36 ainda gera inúmeras incertezas. A escala foi inserida na CLT pela Lei 13.467/17, através do artigo 59 – A, permitindo que seja excedido o limite Constitucional.

Nesse sentido, o artigo 7ª, XIII da Constituição Federal, diz:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (Vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943).

O Decreto mencionado no inciso, nada mais é do que a Consolidação das Leis do Trabalho, que em seu artigo 58 prevê que a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

Aproveitando esse “gancho” que a própria CLT deu, foi então inserido no texto legal, o artigo 59 – A, que diz:

Art. 59-A.  Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Embora a previsão legal só tenha ocorrido em 2017, a jornada 12×36 já era amplamente praticada, tanto que em 2012 o TST editou a Súmula 444, dando por valida a escala excepcional, estabelecida mediante acordo ou convenção coletiva, senão vejamos:

Súmula nº 444 do TST

Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 – republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 – DEJT divulgado em 26.11.2012

 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

A Reforma Trabalhista trouxe consigo, além da previsão legal para a implantação da jornada, a facilidade de faze-la por escrito mediante acordo individual, dispensando dessa forma, a obrigatoriedade de convenção ou acordo coletivo.

Ocorre que três dias contados do início da entrada em vigor da nova lei em 14/11/2017, foi publicada a Medida Provisória 808/2017, retirando a autonomia das partes, não podendo o empregador estabelecer a jornada 12×36 mediante contrato individual de trabalho.

Pelo texto da medida provisória, a adoção deste tipo de jornada novamente só seria possível com a intervenção do sindicato da categoria preponderante, deliberando a matéria mediante acordo ou convenção coletiva.

Como amplamente divulgado, a MP deixou de ter validade a partir de 23/04/2018, tendo em vista que o Congresso Nacional não a submeteu para aprovação dentro do prazo que estabelece a Constituição Federal, logo, a partir de 23/04/2018, as alterações feitas pela Medida Provisória caíram, voltando a valer o texto original da lei.

Cabe ainda mencionar que diversas decisões judiciais têm sinalizado que esta escala de trabalho é mais benéfica ao trabalhador, sendo indeferido na maioria das ações, nos diversos Tribunas Regionais, o pagamento como hora extra a partir da 8ª hora diária ou 44ª semanal, costumeiramente pleiteadas pelos reclamantes, dependendo de cada caso concreto.

A gestão deste tipo de jornada deve ser cautelosa, pois a ocorrência de horas extras com regularidade pode invalidá-lo e com isso, a condenação ao pagamento de labor extraordinário será além da 8ª hora diária, ou seja, para cada dia que se utilizou a jornada 12×36, seria no mínimo considerado 4 (quatro) horas extras, correspondendo a uma despesa considerável para a empresa.

Assim, deve ser evitada a utilização de labor extraordinário e ainda mais a tão conhecida, dobra de escala.

Ademais, ressalta-se que para este tipo de jornada permanece o mesmo entendimento quanto a hora noturna reduzida, para o caso de labor noturno, pagamento em dobro para os feriados trabalhados e intervalos intrajornada e interjornada.

Outra polemica quanto a jornada 12×36 é que a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) sustenta que, ao permitir a adoção de jornada de 12×36 por meio de acordo individual, a nova redação do artigo da CLT viola o disposto no inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, que estabelece a garantia de “duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais”, condicionando a fixação de jornadas ininterruptas à celebração de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Na ADI 5.994, o Procurador Geral da República, Augusto Aras defende que tema não pode ser objeto de acordo individual e exige negociação coletiva. A manifestação de Aras é pela procedência de ação ajuizada pela CNTS. O PGR ainda diz ser inconstitucional ponto sobre pagamentos devidos ao trabalhador pelo descanso semanal e em feriados quando submetido a tal jornada.

Protocolada em agosto de 2018, a ação que tem como relator o ministro Marco Aurélio Mello, questiona a expressão “acordo individual escrito”, incluído na Lei 13.467/2017, para autorizar a fixação da jornada, que prevê 12 horas de trabalho por 36 de descanso.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade permanece em conclusão ao Relator desde 04/06/2020, após a manifestação da PGR.

Por hora, a regra inserida na CLT é válida, contudo, é sempre ideal verificar se na convenção coletiva da categoria há a previsão da jornada e não havendo, a fim de elidir qualquer discussão futura, firmar junto ao sindicato, acordo coletivo para a implantação da jornada, independentemente de eventual inconstitucionalidade do artigo 59 – A da CLT.