Em 13/05/2021 entrou em vigência a Lei nº 14.151/2021, trazendo em seu bojo apenas dois artigos e uma imposição clara e taxativa: a determinação de afastamento das empregadas gestantes das atividades presenciais durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus.

A Lei vem sendo severamente criticada por diversos (e justificados) motivos – nenhum deles pela justa proteção que visa alcançar à maternidade, aí compreendidos a gestante e o nascituro, mas em razão da ausência de estudo prévio que examinasse seus impactos à redação rasa adotada pelo legislador –, deixando muitas dúvidas/incertezas e agravando o cenário de insegurança jurídica que já assombrava as relações de trabalho e as relações jurídicas de modo geral.  

Dentre tudo que a Lei não diz, pretendemos abordar aqui os possíveis desdobramentos do seu descumprimento, sem, contudo, esgotar o assunto.  

A Lei nº 14.151/2021 é absolutamente silente em relação às consequências legais específicas que decorram do seu descumprimento.

É evidente que a ausência dessa previsão legal específica, ou seja, de não haver previsão no corpo da própria Lei que impõe a obrigação de fazer (afastar a gestante, sem prejuízo de sua remuneração), não significa que inexistem consequências. Há consequências e, a nosso ver, não só aos empregadores, mas também às empregadas, no caso de descumprimento. Num e noutro caso, podem ser severas.

Inicialmente, cumpre destacar que, em razão da ausência de penalidades específicas na Lei, naturalmente incidirá a legislação geral ao caso concreto e esta legislação contém penalidades.

São diversas as hipóteses de descumprimentos que podemos pensar, destacando-se inicialmente as quatro mais prováveis: (a) o não afastamento da empregada das atividades presenciais; (b) a não preservação integral da remuneração; (c) a resistência da empregada; e (d) a exposição, pela empregada, a situações de risco que quebrem a preservação visada pela legislação. As duas primeiras hipóteses caracterizam ilegalidade por parte do empregador; as duas últimas, por parte da empregada.

Os descumprimentos contratuais por parte do empregador automaticamente nos remetem, no âmbito das relações de emprego, ao exame do disposto no art. 483 da CLT, em que encontramos assento legal para a rescisão indireta do contrato de trabalho, como consequência de falta grave patronal.

Com efeito, o art. 483 da CLT elenca as hipóteses em que o empregado pode “considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização”, autorizando o ajuizamento de ação com vistas à declaração da rescisão indireta.  Ao examinar as alíneas do dispositivo em comento, três abrem margem à discussão de sua aplicação ao caso em análise:   

  • a exigência de serviço defeso por lei (alínea “a”);
  • a ocorrência de perigo manifesto de mal considerável (alínea “c”); e
  • o não cumprimento das obrigações do contrato pelo empregador (alínea “d”);

As três hipóteses legais previstas no artigo acima citado nos parecem perfeitamente aplicáveis diante de eventual inobservância pelo empregador do dever de afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, autorizando, inclusive, a empregada a postular a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Iniciando pela primeira – a exigência de serviço defeso por lei – nos parece razoável concluir pela perfeita concreção à norma. Ora, se há uma lei em vigência impondo o afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, exigi-las vai de encontro direto à vedação legal, tipificando clara e diretamente a hipótese prevista na alínea “a” do art. 483 da CLT.

Do mesmo modo, a empregada gestante pode – e deve – negar-se ao trabalho presencial com fundamento no dever de preservação à saúde –  sua e do nascituro – encontrando amparo, assim, também na alínea “c” do dispositivo já citado. Com efeito, se há uma lei determinando o afastamento das empregadas gestantes das atividades presenciais, é evidente que parte do pressuposto de que apenas o afastamento confere dita proteção. Portanto, contrariá-la é expor a gestante a “perigo manifesto de mal considerável”, nesse caso à saúde e integridade física tanto da empregada como do nascituro.  

Finalmente, a hipótese prevista na alínea “d” (alusiva ao descumprimento das obrigações contratuais), ainda que mais ampla, é igualmente incidente à hipótese discutida. Vale lembrar que as obrigações contratuais compreendem o conjunto de deveres do empregador, oriundo das mais diversas fontes do Direito, incluindo, portanto, a nova obrigação trazida no corpo da lei ordinária.

Pelos diversos fundamentos acima examinados, tem-se claramente possível, a plena possibilidade de buscar a rescisão indireta do contrato de trabalho caso o empregador esteja exigindo atividades presenciais da empregada gestante, em desacordo com o que claramente estatui a Lei nº 14.151/2021.

Cumpre acrescer, ainda, que a busca pela rescisão indireta, pela própria natureza do instituto, não implica renúncia à estabilidade, devendo a indenização estender-se também a este período, ou seja, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”, conforme prevê o art. 10, II, “b”, do ADCT).

A rescisão indireta do contrato é, assim, a medida imediata de que pode lançar mão a empregada, caso o empregador não observe a determinação de afastamento imposta pela nova legislação, a fim de preservar a sua saúde e a do seu bebê – conferindo  proteção à maternidade – objetivo visado pela Lei e pelo nosso ordenamento jurídico como um todo.

Mas e o que acontece se a empregada seguir trabalhando e houver ciência inequívoca do estado gestacional pelo empregador? É inquestionável que o empregador atrai para si toda a responsabilidade por possíveis danos que essa situação possa acarretar (notadamente se a gestante vier a contrair o vírus e tiver outros prejuízos à sua saúde ou à saúde do nascituro). Além disso, também é evidente a possibilidade de discussão quanto ao cabimento de indenização por dano moral decorrente do fato (inclusive em razão da exposição em si, independentemente de outros danos, prejuízos ou desdobramentos).

Sem dúvida, se é pesado ao empregador o ônus de manter a empregada afastada naqueles casos em que é impossível executar o trabalho em domicílio, dentro das possibilidades previstas em lei (teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância), certamente o  seu descumprimento acarreta ônus ainda maior, que pode não se limitar às verbas decorrentes da rescisão indireta com a consideração de todo o período estabilitário, mas abrangendo outros danos que por ventura possam ocorrer, inclusive em razão de possível contaminação da gestante pela COVID.[1]

De outra parte, o retorno da empregada ao ambiente e às atividades presenciais só acontecerá em duas hipóteses: (a) o término do estado de “emergência de saúde pública”[2] previsto na Lei; ou (b) o término da própria gestação.

Outra hipótese de descumprimento legislativo passível de incorrer o empregador – essa de ordem material – é não preservar a integralidade da remuneração à gestante, uma vez que a Lei estabelece claramente no caput do art. 1º que a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. (grifo dos autores)

Os desdobramentos e correspondentes consequências identificadas nessa hipótese são de maior previsibilidade: não tendo o empregador observado a integralidade da remuneração, será responsabilizado a ressarcir à empregada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos que a conduta tenha causado[3].

A maior discussão em torno do tema[4] está justamente em melhor definir o que seja “remuneração”, para os fins visados pela Lei nº 14.151/2021 – acarretando dúvida, por exemplo, quanto à sua compatibilidade com as medidas emergenciais anteriores previstas nas Medidas Provisórias nºs 1045 e 1046, de 2021, que abrangem o pagamento do benefício emergencial (parcela de natureza indenizatória) – o que não será objeto de exame do presente estudo.

Além dos possíveis descumprimentos pelo empregador, temos ainda discussão em torno da inobservância pela própria empregada: e se a mesma não aceitar o afastamento? Se recusar ao trabalho em domicílio, ou mesmo à eventual licença remunerada? Seriam válidas essas condutas? Há campo para intervenção do Sindicato a fim de chancelar a manifestação de vontade dessa empregada gestante?

Respondendo a estas perguntas, a partir do texto isolado da Lei, temos que esta não contempla qualquer tipo de flexibilização, não confere margem à negociação, independentemente da condição da própria gestante (se a gestação é de baixo risco; se está vacinada; se não tem interesse, ou condições de executar suas atividades remotamente; se é hipersuficiente; se trabalha sozinha; se não se expõe durante o percurso de deslocamento para o trabalho – e no próprio local de trabalho – ou simplesmente se o trabalho, ou meio ambiente de trabalho, lhe faz bem) ou da natureza do trabalho realizado (se o ambiente é seguro, a atividade não envolve riscos, etc.).

A Lei foi taxativa e contempla obrigação imperiosa às duas partes: empregada e empregador. O afastamento é compulsório. Portanto, não pode a empregada se recusar; tampouco poderá o empregador anuir ou mesmo relevar qualquer tipo de resistência apresentada (considerando que a responsabilidade decorrente da manutenção de atividade presencial será sua, conforme visto).

Resta agora abordar se a conduta da empregada gestante na sua vida privada – especialmente quando a mesma não guarda o dever de proteção que o empregador visou ao impor o afastamento do trabalho presencial – pode repercutir no contrato de emprego e/ou acarretar consequências ao mesmo.

É possível considerar que a empregada gestante que se exponha deliberadamente a risco (frequentando ambientes inadequados, públicos, com alta concentração de pessoas, por exemplo) esteja também descumprindo a lei?

A resposta aqui, a nosso ver, é afirmativa.

A Lei, ao determinar que a empregada seja afastada de suas atividades profissionais presenciais, podendo executá-las exclusivamente em domicílio, mostra clara intenção de preservar a empregada (e a maternidade), evitando a circulação e, por consequência, possível contaminação. Ao eleger esta forma de proteção, impôs ao empregador, e somente a ele, os ônus deste afastamento. Desta forma, temos como muito grave a conduta da empregada que negligencia a sua própria proteção, que tem garantia específica na Lei em comento, se expondo aos riscos que devem ser evitados, lembrando que cabe ao empregado, a teor do art. 158 da CLT, colaborar com a empresa, observando as normas de segurança e medicina do trabalho, consistindo ato faltoso a recusa injustificada à observância das instruções dadas pelo empregador (parágrafo único do art. 158).

Assim, desde que o empregador tenha determinado o afastamento imposto pela Lei e orientado a trabalhadora sobre as razões que o determinam, estará autorizado a romper o contrato por justa causa, nos moldes do previsto no art. 482, alínea “h” (ato de indisciplina ou de insubordinação).

À exceção do objetivo visado com a Lei, de proteção à maternidade – que  é bastante ampla em nosso ordenamento e não está aqui sendo questionada – a mesma pecou ao ser publicada com redação tão superficial, embora seu impacto seja profundo. A ausência de qualquer subsídio governamental decorrente do afastamento compulsório não acarreta prejuízo apenas econômico, e aos empregadores, mas previsíveis efeitos indesejáveis no que tange à discriminação da mulher no mercado de trabalho.

Em conclusão, entendemos ser possível – e esperado – que alguma regulamentação (lato sensu) seja trazida para, de alguma forma, oferecer um pouco mais de “estabilidade” e segurança jurídica às relações de trabalho.  Não obstante – com regulamentação ou não –, talvez seja o maior momento para que os atores[5] (gênero) da relação de emprego, muito especialmente as entidades sindicais (sindicatos profissionais e patronais) assumam protagonismo, atuando e pactuando não somente em prol das respectivas categorias (dever legal), mas de forma solidária, visando a coletividade, neste momento difícil para toda a humanidade, com adoção de procedimentos que extrapolem a sua obrigação original, buscando o bem comum.


[1] Além das “indenizações” que podem existir em decorrência  de eventual prejuízo à saúde da gestante e/ou do bebê, é preciso referir que a rescisão indireta, para a gestante, ainda que necessária é, neste caso e neste momento, um problema futuro para o reingresso no mercado de trabalho (ainda mais disputado em razão da pandemia). Sair de um emprego neste momento, ainda que seja a decisão que melhor atenda à gestante e ao nascituro, traz prejuízos futuros que, possivelmente, as indenizações mencionadas não devem absorver.

[2] Mais uma crítica à Lei, considerando que o conceito temporal da condição do afastamento trazido no art. 1º é absolutamente aberto, subjetivo, dando margem a diversas interpretações e, por não trazer um marco final concreto, implica mais insegurança jurídica.

[3] Suponhamos que a empregada tenha sofrido outros prejuízos decorrentes da percepção de remuneração parcial, por exemplo, em os comprovando, poderá buscar ressarcimento.

[4] Além da polêmica decorrente da omissão do legislador ao não prever qualquer forma de custeio estatal, ou ressarcimento ao empregador, decorrentes da imposição de afastamento.

[5] Todos aqueles integrantes da sociedade que, de alguma forma, “participam” da relação de emprego, sejam os próprios atores principais – empregado e empregador –, seja o Ministério do Trabalho, seja a Procuradoria do Trabalho, seja Juiz, seja sociedade como um todo, seja, no caso, os sindicatos.

Photo by Suhyeon Choi on Unsplash

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