Esclarecida a vigência da Nova Lei de Licitações e a possível duração de contratos celebrados sob a égide de leis revogadas, é preciso trazer à baila regra específica para os Municípios com até 20 mil habitantes.
De acordo com o artigo 176 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, tais entes políticos possuem o prazo de 06 (seis) anos para o cumprimento de algumas regras que, após os 2 anos do regime de transição, devem ser cumpridas por todos os demais entes obrigados a licitar. Vejamos, pois, o teor desse preceito legal:
Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento:
I – dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º desta Lei;
II – da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica a que se refere o § 2º do art. 17 desta Lei;
III – das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico oficial.
Parágrafo único. Enquanto não adotarem o PNCP, os Municípios a que se refere o caput deste artigo deverão:
I – publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato;
II – disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica.
Trata-se de uma carência eficacial necessária diante da realidade dos pequenos municípios (muitas vezes sem pessoal qualificado ou qualquer resquício de uma gestão profissional), mas, que é, sem dúvidas, exagerada temporalmente e que vai de encontro ao propósito de maior profissionalização e probidade nas contratações públicas.
Não há razão juridicamente plausível e razoável para se conceder longos 06 (seis) anos com vistas ao cumprimento de regras sem qualquer complexidade, como dar prioridade na designação de servidores ou empregados públicos pertencentes ao quadro permanente para funcionarem como agentes públicos voltados para a execução da lei (artigo 7°, I, NLLCA).
O mesmo se diga para que sejam necessários 06 (seis) anos até que se promova a capacitação daqueles que trabalham no âmbito das comissões de contratação (artigo 7°, II, NLLCA).
O abuso legislativo (rectius: a desproporcionalidade) fica mais claro ainda quando se vê que será preciso igualmente 06 (seis) anos para que simplesmente aqueles municípios cumpram uma regra elementar de moralidade no sentido de proibir que os agentes públicos incumbidos das contratações públicas não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil (artigo 7°, III, NLLCA).
Não vemos como sustentar esse prazo para as demais regras, tais como: a) o dever de observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação (artigo 7°, §1°, NLLCA); b) a necessidade de regulamento para tratar regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata a lei (artigo 7°, §3°, NLLCA); c) a obrigatoriedade da licitação sob a forma eletrônica (artigo 17, da NLLCA); d) a adesão ao Portal Nacional das Contratações Públicas (PNCP).
Vejam o absurdo: o gestor de cada município dessa proporção terá um mandato inteiro (4 anos) e, no caso de reeleição, até a metade do segundo mandato (mais 2 anos) para a implementação de regras básicas e condizentes com o mínimo de moralidade, publicidade e eficiência que se espera na área das contratações públicas.
Tem-se, no caso, uma clara violação ao princípio da proporcionalidade, na sua vertente da proibição da proteção deficiente[1], bem como aos princípios da moralidade administrativa, publicidade administrativa e eficiência administrativa, motivo pelo qual reputamos o artigo 176 totalmente inconstitucional.
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Improbidade Administrativa no STF e STJ
Nova Lei de Licitações – Anotada e Comparada
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[1] “Há, porém, um outro lado da protecção que, em vez de salientar o excesso, releva a proibição por defeito (Untermassverbot). Existe um defeito de proteção quando as entidades sobre quem recai um dever de proteção (Schutzpflicht) adoptam medidas insuficientes para garantir uma protecção constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais. Podemos formular esta ideia usando uma formulação positiva: o estado deve adoptar medidas suficientes, de natureza normativa ou de natureza material, conducente a uma protecção adequada e suficiente dos direitos fundamentais. A verificação de uma insuficiência de juridicidade estatal deverá atender à natureza das posições jurídicas ameaçadas e à intensidade do perigo de lesão de direitos fundamentais.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª edição, 2003, p.273).
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Se a nova lei de licitações revogou os artigos 89 e seguintes que tratam dos crimes de licitação. E como houve o aumento das penas de crimes de licitação com a nova lei que alterou o código penal.
E ainda como não pode retroagir a nova legislação para prejudicar o réu.
Pergunta como fica os processos criminas em andamento e os que serão abertos para apuração de crimes de licitação ocorrido na vigência da lei 8666 93?