Quando do julgamento pelo Tribunal do Júri, as agravantes e atenuantes, que não são decididas pelos jurados, deverão ser consideradas exclusivamente pelo juiz presidente, quando da prolação de eventual sentença condenatória. Mas, para tanto, necessário que sejam expressamente alegadas pelas partes quando dos debates (art. 492, I, b, do CPP). Essa é a denominada cláusula de plenário. Quanto às atenuantes, o juiz presidente deverá analisar a pertinência daquelas alegadas pelo advogado, bem como a tese exposta pelo próprio acusado, em seu interrogatório.

Essa compreensão do tema se pacificou junto ao STJ[1].

A agravante da reincidência reconhecida pelo juiz presidente, sem que tenha havido pedido expresso da acusação nesse sentido quando dos debates em plenário, é ilegal e pode ser afastada, em grau recursal, ou até em sede de habeas corpus, caso a 2ª instância tenha confirmado referida causa de exasperação[2].

A consequência lógica desse dispositivo legal é que, mesmo se estiverem comprovadas nos autos as agravantes e as atenuantes, mas se não tiverem sido sustentadas pelos tribunos, o juiz estaria impossibilitado, de ofício, de reconhecê-las, aumentando ou minorando a sanção em razão de sua existência.

Essa interpretação não pode ser tão rigorosa, sob pena de consagrarem-se clamorosas injustiças. É perfeitamente cabível a exigência de a acusação sustentar a existência de agravantes perante o juiz presidente, pois esse pedido é mera consequência do pedido de condenação postulado aos jurados; obrigar-se, entretanto, a defesa, depois de ter pedido a absolvição aos jurados, a requerer ao juiz presidente o reconhecimento de uma atenuante, é colocá-la em uma situação de incontornável contradição frente aos jurados, violando o princípio constitucional da plenitude de defesa.

O mais adequado é que o juiz presidente possa reconhecer as circunstâncias atenuantes comprovadas nos autos, independentemente de solicitação do defensor do acusado em plenário, quando o advogado pedir a absolvição.

Diferente situação ocorrerá se o defensor tiver requerido aos jurados a condenação de seu cliente, apenas tendo sustentado a diminuição de sua carga (v. g., afastamento de qualificadoras, reconhecimento de privilégio), pois caberá a ele postular ao juiz o reconhecimento da atenuante que julgar cabível, o que não trará qualquer prejuízo à imagem de coerência de sua atuação frente aos jurados. Se não o fizer, não poderia, em tese, o magistrado, nos termos da lei processual, reconhecê-la.


[1] STJ-5ª T. AgRg no HC 580.498/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18/8/2020, DJe 24/8/2020; STJ- 6ª T. HC 507.883/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 6/6/2019, DJe 10/06/2019; STJ- 5ª T. HC 243.571/MG, Rel. Min. Laurita Vaz. J. 11/4/2013, DJe 17/4/2013.

[2] STJ- HC 602.802/PR. Rel. Min. Ribeiro Dantas.

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