A redação original do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990 previa que “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”. Posteriormente, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/2007, a disposição do referido artigo passou a contar com o seguinte conteúdo: “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”.

A alteração promovida pela Lei nº 11.464/2007 se deu em razão da incompatibilidade da redação original da Lei de Crimes Hediondos com toda a sistemática prevista na Lei de Execução Penal e do próprio Código Penal, que em seus artigos 33 a 37 trata das penas privativas de liberdade, as quais são deverão ser cumpridas em regime fechado, semiaberto ou aberto.

Essa incompatibilidade que levou à alteração legislativa foi impulsionada pelas diversas decisões judiciais que entendiam por inconstitucional a vedação à progressão de regime, por violação ao princípio da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal) mediante o cumprimento integral da pena em regime fechado. Assim, em fevereiro de 2006, no julgamento do HC 82.959/SP, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a incompatibilidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990 para com a Constituição Federal.

No julgamento do referido HC restou apontado que “A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. (…). Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90”, o que deu azo à declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.

Em homenagem ao princípio da segurança jurídica e com a finalidade de evitar distorções na aplicação da lei, o STF conferiu eficácia erga omnes à decisão proferida no HC 82.959/SP e mesmo em se tratando de controle incidental de inconstitucionalidade, a Corte Constitucional autorizou a extensão dos efeitos da decisão a outros processos com situações fáticas equivalentes.

Nesse sentido é o teor da Súmula Vinculante nº 26, do STF, publicada em 22/12/2009: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

***O autor do artigo é o Dr. Rodrigo Monteiro da Silva, coautor da obra “Leis Penais Especiais Comentadas na Visão do STF, STJ e TSE”

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