RESUMO
O presente estudo tem como finalidade analisar a relação jurídica existente entre os diretores e a Sociedade Anônima.
Iniciamos conceituando a Diretoria dentro da Companhia, posteriormente analisando as formas possíveis de contratação dos diretores.
Considerando que a forma de contratação, tanto no aspecto jurídico quanto fático, pode refletir substancialmente na relação havida, destacaremos as modalidades de vínculo que se estabelece entre as partes e os casos em que é possível a responsabilização do diretor, com seu patrimônio pessoal, por dívidas trabalhistas assumidas durante seu contrato com a empresa.
Além da análise da legislação pertinente, traremos decisões proferidas pelo Tribunal Regional da 2ª Região e pelo Tribunal Superior do Trabalho, demonstrando também a interpretação do Poder Judiciário Trabalhista sobre os dispositivos legais tratados.
Palavras-Chave: Diretor. Celetista. Estatutário. Sociedade. Anônima.
INTRODUÇÃO
As empresas são, em nosso ordenamento, sujeitos que possuem capacidade civil, sendo detentoras de direitos e podendo assumir obrigações em nome próprio.
Para que possam praticar os atos jurídicos, devem se valer das pessoas físicas que compõem os órgãos da pessoa jurídica. Assim, através das pessoas físicas, as empresas manifestam sua vontade e exercem as atividades necessárias para a consecução de seus fins.
Tratando especificamente das Sociedades Anônimas, nos termos da Lei nº 6.404/1976, estas são – usando o texto legal – representadas juridicamente por seus administradores.
Uma vez que a Lei estabelece que as Sociedades Anônimas são administradas obrigatoriamente pela Diretoria, bem como que suas atribuições e poderes não podem ser outorgados a outro órgão, temos estabelecidos por lei os termos gerais da relação existente entre os diretores e a Companhia, sendo que o estatuto da empresa poderá tratar da questão de forma amiúde.
Em termos de formalização das contratações, os diretores podem ser contratados de três modalidades, cada qual com suas especificidades e consequências jurídicas.
O objetivo do presente estudo é analisar cada modalidade de contratação e as consequências jurídicas dela advindas, especialmente considerando os casos em que o diretor pode responder com seu patrimônio pessoal na esfera trabalhista, caso haja desconsideração da personalidade jurídica da Companhia.
O método utilizado durante o estudo foi o dedutivo, com vasta pesquisa doutrinária e jurisprudencial.
1. A DIRETORIA NA LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
A Lei nº 6.404 de 1976 preceitua que a Diretoria é órgão essencial da Sociedade Anônima, estabelecendo, em seu artigo 138 § 1º que: “A administração da Companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à Diretoria, ou somente à Diretoria. O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da Companhia privativa dos diretores.”
Desta forma, temos que a Diretoria de uma Sociedade Anônima é órgão obrigatório e executivo das Sociedades por ações e prática atos, em nome desta, perante terceiros.
Como bem destaca Ana Frazão[1]:
Apesar de a lei ter utilizado o termo ‘representação’ para se referir ao poder dos diretores para exteriorizar a vontade social perante terceiros, o termo não é muito adequado diante da teoria organicista. De fato, a Diretoria não substitui a Companhia nem atua em seu lugar, como mandato, porque se trata de órgão. (…) Daí porque Pontes de Miranda prefere falar em ‘presentação’.
À Diretoria caberá, assim, tanto o exercício de gestão, que corresponde ao poder de decidir a respeito dos negócios sociais quanto a representação, que se refere ao poder de manifestar externamente a vontade social.
Importante destacar, ainda, o ensinamento de Modesto Carvalhosa[2], no sentido de que a Diretoria não exerce função meramente executiva das ordens do Conselho ou da Assembleia, pois os diretores também têm poder decisório, nos limites das competências que prevê a lei ou o estatuto social.
No sentido operacional, portanto, os diretores, como órgãos da administração da Sociedade Anônima, dirigem e representam a Companhia, executando seu objeto social.
2. OS DIRETORES DA COMPANHIA
A composição da Diretoria da Sociedade Anônima encontra-se prevista e estabelecida nos artigos 143[3] e 144[4] da Lei nº 6.404 de 1976.
Sobre a nomeação dos diretores, Sergio Campinho[5] nos ensina que:
A nomeação traduz ato jurídico unilateral, por meio do qual se atribui aos diretores a qualidade de órgãos da Sociedade, valendo mencionar que a eficácia da referida atribuição fica condicionada à aceitação pessoal da nomeação por parte de cada nomeado.
Uma vez concretizada, passam os integrantes desse órgão executivo a realizar funções indelegáveis, fato que afasta qualquer tentativa de se propor a existência de uma subordinação funcional de seus integrantes a outro órgão social. (grifo do autor)
Como regra, os diretores atuam isoladamente, conforme atribuições e poderes a si outorgados, que devem ser exercidos de forma a satisfazer o objeto e fim social da empresa. É possível, no entanto, que o estatuto da Companhia estabeleça que certas decisões sejam tomadas em órgão colegiado, por maioria de votos.
Rodrigo R. Monteiro de Castro[6] define que:
“O administrador não é mandatário, mas sim órgão. Suas funções e atribuições resultam das normas previstas na LSA e no estatuto social, e não no contrato, como é o de trabalho, por exemplo. Daí sua classificação como ‘estatutário’. Desta relação orgânica surgem suas atribuições, seus deveres e suas obrigações, e apenas de modo derivado, os direitos contratuais.”
Desta forma, caberá ao diretor gerir a Companhia para que seu objeto social seja alcançado, devendo executar todos os atos necessários, como por exemplo, celebração de contratos, formalização dos negócios etc.
Porém, além da eleição e investidura no cargo – que dizem respeito ao aspecto empresarial da relação – temos a existência dos contratos individuais firmados entre Companhia e diretores, que podem ocorrer por três modalidades, quais sejam: a) contratação direta como diretores estatutários, sem que jamais tenham sido empregados da empresa; b) contratos celebrados nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho, caso em que os diretores são, durante toda a contratualidade, empregados; ou c) alteração de um contrato de trabalho existente, situação na qual os empregados são, no curso do pacto laboral, eleitos como diretores estatutários.
Cada tipo de contratação traz em si características diversas, conforme veremos a seguir.
- O Diretor Estatutário
Em razão dos deveres e responsabilidades estabelecidos pela Lei, os diretores atuam com certa margem de discricionariedade e independência no exercício de suas funções, devendo sempre respeitar o objeto social e visar o atendimento do interesse social da Companhia. Para tanto, se submetem ao Conselho de Administração.
Vólia Bomfim Cassar[7] nos ensina que:
Para a exclusão da tutela trabalhista ao diretor, necessário que seja eleito por assembleia ao cargo de gestão administrativa e financeira de uma Sociedade Anônima. (…) Os verdadeiros diretores não estão subordinados à Sociedade, mas tão somente ao voto da maioria do Conselho Administrativo.
A contratação direta de um diretor (estatutário) de Sociedade Anônima, que nunca tenha sido empregado desta empresa, o caracteriza como empresário, já que tem independências e sofre os riscos de responder com seus bens pessoais em caso de atos contrários à lei, aos fins sociais ou abuso de personalidade jurídica (Lei nº 6.404/76, art. 158, II, art. 239, parágrafo único, e Lei nº 6.024,24, arts. 39 e 40, e Código Civil, art. 50).
Por isso, jamais será empregado, salvo se robustamente comprovada a fraude, isto é, que, apesar da nomenclatura de diretor e da eleição regularmente efetuada por assembleia, estava subordinado e não sofria os riscos do empreendimento.
Desta forma, os diretores estatutários firmam contratos individuais para prestação de seus serviços à Companhia, contratos estes que preveem os aspectos gerais dessa relação contratual (data de início do contrato, duração, remuneração, descanso anual etc.), sendo devidamente eleitos e empossados, nos termos da Lei das Sociedades Anônimas.
Ainda que se submetam à maioria do Conselho de Administração, em regra, não se tornam a ele subordinados, pois mantêm autonomia e discricionariedade no exercício de suas funções.
Como bem ensina Sérgio Campinho[8]:
“… a avaliação em comento deverá considerar a subordinação que caracteriza vínculo empregatício (dependência pessoal), a qual não se confunde com a hierarquia existente entre os órgãos da Sociedade (dependência orgânica) e que, em regra, não caracteriza uma subordinação funcional dos diretores a qualquer órgão da Companhia.”
Quanto à responsabilidade do diretor estatutário, impera destacar que o artigo 158[9] da Lei das Sociedades Anônimas, como regra, afasta sua a responsabilidade pessoal pelas obrigações que contrair para a Companhia em virtude dos atos regulares de gestão, não respondendo por eventuais prejuízos.
No entanto, caso haja ação com culpa ou dolo (ainda que dentro de suas atribuições) ou tenha violado o estatuto, o diretor poderá ser responsabilizado.
Considerando a legislação trabalhista e eventuais dívidas da Companhia em reclamatórias ajuizadas por outros empregados, é importante destacar que o diretor estatutário poderá responder com seu patrimônio pessoal caso haja, nessa esfera judiciária especializada, desconsideração da personalidade jurídica da Companhia (nos termos do artigo 50[10] do Código Civil e 855-A[11] da Consolidação das Leis do Trabalho).
Isso porque, no entendimento da Justiça do Trabalho, o diretor estatutário se equipara a empresário, conforme decisões que traremos no item “3” do presente estudo.
2.2. O Diretor Empregado
A Companhia pode, caso assim entenda, ter em seus quadros diretores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
No conceito de Ricardo Resende[12], contrato de trabalho:
“é o contrato qualificado pela presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego. Logo, o contrato de trabalho pode ser definido como o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física (empregado) coloca seus serviços à disposição de uma pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado (empregador), sendo estes serviços pessoais, não eventuais, onerosos e subordinados.”
Muito embora possa parecer contraditório um administrador se sujeitar às condições de um contrato de trabalho – especialmente no que diz respeito à subordinação – a Sociedade Anônima pode optar por essa modalidade de contratação.
Ou, ainda, pode acontecer de a contratação formal não ocorrer dessa forma, mas a situação fática do caso ensejar tal enquadramento, através do reconhecimento do vínculo de emprego via judicial.
Nesse sentido, é importante destacar que a Consolidação das Leis do Trabalho estabelece, em seu artigo 3º, como se caracteriza a relação de trabalho na modalidade emprego, nos seguintes termos:
Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Desta forma, para um diretor ser empregado, devem estar presentes, cumulativamente, os quatro requisitos da relação de emprego, quais sejam: pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade.
A ausência de um dos elementos do artigo 3º implica na ausência de vínculo de emprego, sendo possível a existência de contrato de trabalho, em outra modalidade (prestação de serviços ou trabalho autônomo, por exemplo).
A pessoalidade, habitualidade e onerosidade são presentes na relação entre diretores e Companhia, qualquer que seja a modalidade de contratação.
No entanto, a subordinação é a característica que deve ser observada nos casos concretos.
A respeito do tema, é importante destacar a lição de Homero Batista Mateus da Silva[13]:
“A expressão ‘dependência’ foi aos poucos sendo preterida em favor da palavra subordinação. (….) Prefere-se modernamente associar a dependência a uma forma de subordinação jurídica, ou seja, o empregado está subordinado ao empregador porque este detém o poder diretivo e, como tal, dirige os rumos da atividade – o que nada tem a ver com o patamar econômico ou com os conhecimentos econômicos de uns e outros.”
Desta forma, uma vez existente a subordinação – nos termos da legislação trabalhista -, o diretor será (ou poderá ser reconhecido como) empregado.
Reitera-se que tais requisitos podem ser preenchidos em termos fáticos e não formais, sendo possível o reconhecimento judicial de vínculo empregatício entre Sociedade Anônima e diretor, pois o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho é expresso no sentido de que: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
Quanto à responsabilidade do diretor celetista, é importante destacar que ela se mostra mitigada, especialmente em razão da característica da subordinação existente na relação de emprego.
Uma vez sendo o diretor empregado, a ele não se aplica a regra disposta no artigo 2º[14] da Consolidação das Leis do Trabalho, que define a responsabilidade do empregador pelo risco do negócio.
Como nos ensina Rafael E. Pugliese Ribeiro[15]:
“O resultado da atividade econômica corre por conta do ‘dono do negócio’, seja lucro ou prejuízo (riscos da empresa), sendo injurídica qualquer forma que tente transferir ao empregado as incertezas (riscos) da atividade profissional que exerce por conta alheia.”
2.3. O Empregado Eleito Diretor
Outra possibilidade que existe é que o empregado, durante o curso de seu contrato de trabalho, seja eleito para o cargo de diretor estatutário da Companhia.
A Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho preceitua que, nessas situações, o contrato de trabalho permanecerá suspenso, enquanto perdurar tal condição, estabelecendo que:
DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
Muito embora haja Súmula tratando do tema, ainda há divergência doutrinária a respeito, como observa Carlos Henrique Bezerra Leite[16]:
“Para Mozart Victor Russomano, o contrato de trabalho extingue-se automaticamente, em face da incompatibilidade da situação de empregado e diretor ao mesmo tempo.
Délio Maranhão sustenta que, in casu, ocorre simples suspensão do contrato de trabalho, orientação que é seguida pelo TST (Súmula 269).
Uma terceira vertente é defendida por Evaristo de Moraes Filho, para quem o contrato de trabalho fica interrompido, já que o tempo de serviço é contado para todos os efeitos legais…
(…)
Finalmente, a quarta corrente, à qual nos filiamos, é defendida por J. Antero de Carvalho e Octavio Bueno Magano. Com efeito, somente o diretor que se apresenta dono do negócio ou acionista controlador está excluído da proteção celetária.”
Para Henrique Correia[17]:
“O posicionamento do TST é no sentido de que a regra é a suspensão do vínculo empregatício durante o mandato de diretor: Nesse caso, não será pago salário, demais direitos trabalhistas e nem computado como tempo de serviço. Ficará configurado, nesse caso, contrato de trabalho em sentido amplo, ou seja, prestação de serviços como autônomo, mas, após o término do mandato, o empregado poderá retornar ao cargo anteriormente ocupado.”
Sem adentrarmos nessa discussão doutrinária, o que entendemos ser importante destacar é a parte final da Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho, que expressamente preceitua que, caso o empregado seja eleito para a Diretoria da Companhia e continuar sob a condição de subordinado, seu contrato de trabalho permanecerá intacto e vigente.
Desta forma, o que caracterizará a relação desse diretor como estatutário ou celetista é a situação fática envolvida, especialmente no que diz respeito à subordinação. E isso deve ser analisado – e comprovado – casuisticamente.
Quanto à responsabilidade pessoal do empregado eleito para a Diretoria da Companhia no curso de um contrato de trabalho na modalidade emprego, há que se analisar o período específico: os atos praticados pelo diretor enquanto empregado seguirão as regras referentes ao risco do negócio do empregador; já os atos praticados enquanto diretor estatutário, devidamente eleito e empossado, podem implicar em sua responsabilização pessoal na esfera trabalhista.
3. DECISÕES JUDICIAIS ENVOLVENDO DIRETORES
Considerando os aspectos supra dispostos, temos que são várias as possibilidades de discussões judiciais entre diretores e Sociedades Anônimas.
A primeira, e mais recorrente, diz respeito à existência de vínculo de emprego, merecendo ser destacado que muitas vezes a ‘intenção oculta’ do diretor, ao pretender o reconhecimento judicial de seu contrato como sendo da modalidade emprego, seja na verdade proteger-se do risco de responsabilização pelos atos praticados, especialmente quanto ao atingimento de seu patrimônio pessoal.
Como regra geral, temos que o diretor não é empregado, nos termos da decisão abaixo[18]:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. VALOR DA CAUSA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO DENEGATÓRIA. ART. 896, § 1º-A, I E III, DA CLT. O conhecimento do agravo de instrumento não se viabiliza ante a ausência de impugnação ao fundamento adotado na decisão de admissibilidade (art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT).
Incidência da Súmula nº 422, I, desta Corte. Agravo de instrumento não conhecido. 2. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 896, § 1º-A, IV, DA CLT. ARGUIÇÃO DE OFÍCIO. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, especificamente em relação à arguição de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, a parte recorrente deverá indicar, mediante transcrição, no seu recurso de revista, os trechos que demonstram a recusa do Regional em prestar a jurisdição em sua integralidade.
Para tanto, deverá transcrever os trechos da petição dos embargos de declaração e do acórdão respectivo em que o Tribunal se recusou a apreciar a questão objeto do recurso ou a apreciou de forma incompleta, o que não foi observado pelo recorrente, consoante se depreende das razões recursais.
3. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. O Regional consignou que o reclamante, diretor estatutário eleito por conselho de administração, não pode ser considerado empregado da Sociedade Anônima nos moldes do art. 3º da CLT, por estarem ausentes os requisitos legais, especialmente a subordinação jurídica.
Salientou, também, que as reclamadas se desincumbiram do seu encargo probatório, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, II, do NCPC. Dessarte, não é possível divisar violação do art. 3º da CLT e contrariedade à Súmula nº 269 do TST, plenamente observados. Arestos inservíveis ao confronto, nos termos da Súmula nº 296 desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST – AIRR: 1187420165080128, Relator: Dora Maria Da Costa, Data de Julgamento: 30/09/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: 02/10/2020) (grifamos)
No entanto, caso exista a subordinação, o vínculo de emprego poderá ser reconhecido[19]:
(…) DIRETOR FINANCEIRO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 138, 142, 143 E 144 DA LEI Nº 6.404/76, E SÚMULA 269. HIPÓTESE DE RESCINDIBILIDADE NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO SOBRE OS TEMAS A QUE SE REFEREM OS DISPOSITIVOS INDICADOS. SÚMULA 298 DO TST. A pretensão de ver rescindida a decisão, com base em violação dos arts. 138, 142, 143 e 144 da Lei nº 6.404/76 esbarra no óbice processual previsto na Súmula nº 298, I e II, do TST, uma vez que a conclusão do julgador, nas decisões rescindendas, não passou pela análise do tema a que se referem os dispositivos indicados pela recorrente.
O juízo rescindendo, considerando que não houve alteração nas atividades do réu quando passou de Gerente a Diretor, permanecendo o mesmo rigor no cumprimento de horários e a ausência de autonomia, por exemplo, concluiu que “a eleição do reclamante para exercer o mandato de diretor de S/A configurou fraude aos direitos trabalhistas, ensejando a aplicação da norma inserta no artigo 9º consolidado”.
É de se notar, portanto, que o juízo rescindendo tomou por fundamento para a condenação da empresa a fraude por ela perpetrada, sem tangenciar a matéria tratada nos dispositivos relacionados pela recorrente. É de se notar, portanto, que o corte rescisório não se processa pela via pretendida, na medida em que a conclusão acerca da ocorrência de violação literal de disposição de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada, nos exatos moldes do que determina a Súmula nº 298, I e II, desta c. Corte.
Além disso, cumpria à recorrente refutar a conclusão de fraude a que chegou o juízo rescindendo, nos termos do art. 9º da CLT e da Orientação Jurisprudencial nº 112 desta c. Subseção. Por fim, a pretensão de corte rescisório, calcada na suposta inobservância da Súmula nº 269 desta Corte, não se sustenta, porque a menção a súmulas e orientações jurisprudenciais não configura hipótese de rescindibilidade prevista no art. 485 do CPC/73, tal como dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 25 desta c. Subseção. Recurso ordinário conhecido e desprovido.
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 128 e 460 DO CPC, E 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. HIPÓTESE DE RESCINDIBILIDADE NÃO EVIDENCIADA. Não há falar em julgamento fora do pedido formulado pelo então reclamante, no feito matriz, na medida em que constou da petição inicial da reclamação trabalhista o pleito de que fosse considerada a existência de um único contrato de trabalho, desde o início, para todos os efeitos legais, com a argumentação de que “o procedimento adotado pelas empresas é contrário a Lei, requerendo seja declarada a nulidade das rescisões havidas”.
Observe-se que o juízo rescindendo posicionou-se dentro dos limites da lide, pois a constatação de que não houve, de fato, solução de continuidade na relação entre o empregado e a empresa, mantendo-se o vínculo de emprego tal como era antes de sua “promoção” a Diretor, importa em desconsiderar por completo a assunção do novo cargo como óbice à pretensão autoral. Assim, não houve julgamento extra petita, sendo plenamente cabível o entendimento de que a descaracterização do cargo de diretor estatutário seria decorrência do pedido formulado.
Recurso ordinário conhecido e desprovido. (…) (TST – RO: 215644820135040000, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 11/12/2018, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018) (grifamos)
No que diz respeito à responsabilidade do diretor, vemos abaixo decisões que demonstram que, quando se trata de diretor estatutário, este poderá responder com seu patrimônio pessoal por dívidas trabalhistas referentes ao seu período de mandato.
Destaca-se que essa responsabilização se dá nos casos de a Companhia não possuir patrimônio suficiente para arcar com o passivo trabalhista existente e o diretor tenha agido com dolo ou culpa por tal dívida:
AGRAVO DE PETIÇÃO. SOCIEDADE ANÔNIMA. DIRETOR. RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRABALHISTA. É possível a responsabilização de administrador de Sociedade Anônima pelos créditos trabalhistas desde que haja o preenchimento dos requisitos listados no artigo 158, da Lei 6404/76.
Contudo, não havendo prova quanto ao dolo ou culpa e tampouco havendo nexo de causalidade entre sua atuação e o prejuízo patrimonial do trabalhador, não há respaldo fático para se responsabilizar o diretor da Sociedade Anônima. (TRT-2 02838006820005020063 SP, Relator: MERCIA TOMAZINHO, 3ª Turma – Cadeira 4, Data de Publicação: 08/06/2021) (grifamos)[20]
AGRAVO DE PETIÇÃO. EXECUÇÃO. SOCIEDADE ANÔNIMA. DIRETOR. Os agravantes 1, 2 e 4 figuram como atuais diretores das pessoas jurídicas executadas, constituída sob a forma de Sociedade Anônima. In casu, há fatos suficientes para se reconhecer a responsabilidade dos diretores, com a desconsideração da personalidade jurídica da ré, na medida em que, o não pagamento dos haveres trabalhistas implica violação à Lei e a ausência de patrimônio da empresa se traduz ato de má gestão.
Agravo de petição a que se nega provimento. (TRT-2 10007822020185020085 SP, Relator: LIANE MARTINS CASARIN, 3ª Turma – Cadeira 2, Data de Publicação: 09/02/2021) (grifamos)[21]
EXECUÇÃO TRABALHISTA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DOS ACIONISTAS DIRETORES DA COMPANHIA DE CAPITAL FECHADA. TEORIA OBJETIVA.
Devidamente instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos dos artigos 133 a 137 do CPC e do artigo 855-A da CLT, observado o devido processo legal, verifica-se correta a decisão proferida pelo Juízo a quo: a inclusão dos diretores estatutários, pessoas naturais, acionistas controladores da Companhia de capital fechado no polo passivo da execução, com fulcro na desconsideração da respectiva personalidade jurídica, para o fim de responderem, como executados, pela satisfação do crédito trabalhista exequendo, quando a pessoa jurídica executada não demonstra possuir bens desembargados suficientes à garantia da execução, ou se furta ao cumprimento desta, é questão que, de per si, autoriza o prosseguimento em face daqueles, com a extensão da responsabilização patrimonial às respectivas pessoas naturais de pleno direito.
No direito do trabalho, adota-se a teoria menor, objetiva, à semelhança do adotado pelo CDC, de forma que, nos processos submetidos à Justiça do Trabalho, a responsabilidade do acionista controlador, diretor estatutário da Companhia de capital fechado, é abrangente e ilimitada, decorrendo da simples constatação de que a Companhia, pessoa jurídica, não possui bens suficientes à garantia da execução.
Nesse sentido, também, o disposto nos artigos 117 e 158 da Lei nº 6.404/76, modulados pelas disposições dos artigos 50 do CC e 28 da Lei nº 8.078/90, ponderada a adoção, nos processos submetidos à Justiça do Trabalho, da teoria objetiva, como exposto.
No caso, ademais, além de evidente a aproximação da Sociedade Anônima de capital fechado à Sociedade constituída por quotas de responsabilidade limitada, observados os termos do CC, verifica-se que a pessoa jurídica em questão, como Companhia de capital fechado, foi inicialmente estruturada sob a forma de Sociedade por quotas de responsabilidade limitada, tratando-se de Companhia familiar, formado intuitu personae o seu quadro societário, sendo os agravantes, seus atuais diretores estatutários, seus acionistas majoritários, se não seus acionistas exclusivos, os mesmos sócios majoritários e administradores, possuidores da ampla maioria do capital social, também à época em que a Sociedade ostentava a forma de Sociedade por quotas de responsabilidade limitada.
Constatado, pois, nos autos, que a pessoa jurídica não demonstra possuir bens desembargados suficientes à garantia da execução, e vem se furtando ao pleno cumprimento desta, irreparável a inclusão dos diretores no polo passivo da execução, para o fim de responderem, como executados, pela satisfação do crédito trabalhista exequendo. (TRT-2 – AP: 10008487720185020609 SP, Relator: RODRIGO GARCIA SCHWARZ, 2ª Turma – Cadeira 2, Data de Publicação: 26/10/2020) Empresa / Incidente Desconsideração Personalidade Jurídica: NOVA VULCÃO S/A TINTAS E VERNIZES (grifamos) [22]
Caso seja um diretor empregado, este não responderá com seu patrimônio pessoal por dívidas trabalhistas de outros empregados:
Diretor-empregado. Restou comprovado, efetivamente, a condição de diretor-empregado celetista, o que, ao fim e ao cabo, afasta sua responsabilidade pelas obrigações da reclamada, já que o diretor empregado tem sua autonomia limitada à subordinação jurídica à empresa, decorrente de seu contrato de trabalho. (TRT da 2ª Região, Processo 0239900-45.2009.5.02.0087; Data: 15-04-2021. Órgão Julgador – 4ª Turma. Relatora Ivani Contini Bramante) (grifamos) [23]
Da desconsideração da personalidade jurídica. Restou demonstrado que o agravante era diretor empregado atuante exclusivamente na área técnica, sem ingerência na administração do negócio, circunstância que afasta a responsabilidade reconhecida pela origem.
Com efeito, além de a CTPS e o TRCT colacionados aos autos comprovarem a existência do vínculo empregatício do agravante com a empresa executada no período de 03/01/1972 a 27/02/1996, o documento referente ao termo de declaração prestada pelo diretor comercial, em inquérito policial, revela que, de fato, as atividades do Sr. José Roberto Mendes Moran eram restritas às áreas operacionais, sem qualquer participação na administração do negócio.
Ressalte-se, por oportuno, que a ficha cadastral da JUCESP não indica que o ora agravante constitui acionista da Sociedade Anônima executada, mas sim, que era diretor técnico, pelo que não há falar em sua inclusão no polo passivo na condição de sócio, como decidiu a origem. Reformo. (TRT-2 01248006119935020262 SP, Relator: MARTA CASADEI MOMEZZO, 2ª Turma – Cadeira 1, Data de Publicação: 10/11/2020)[24]
Quanto ao período pelo qual o diretor pode ser responsabilizado por dívidas trabalhistas assumidas pela Companhia, o mesmo poderá ser responsabilizado por ações ajuizadas até dois anos após formalizada a extinção contratual, nos termos do artigo 10-A[25] da Consolidação das Leis do Trabalho.
4. CONCLUSÃO
Considerando todos os aspectos destacados acima, pode-se concluir que, a depender da situação fática da relação existente entre diretores e Sociedade Anônima, o Poder Judiciário poderá validar ou “reenquadrar” a modalidade contratual formalizada.
Sendo assim, ainda que o contrato tenha sido firmado na forma de Diretoria estatutária, se na situação fática existir a subordinação, o diretor poderá acionar a Justiça do Trabalho, comprovar o vínculo de emprego e, com isso, ter aplicadas ao seu contrato as consequências jurídicas (direitos e deveres) decorrentes dessa modalidade contratual.
Uma vez que o contrato de trabalho seja o de emprego, o diretor não pode ter seu patrimônio pessoal atingido pelos atos praticados pela Companhia, pois empregados não podem responder pelo risco do negócio.
Outrossim, inexistindo subordinação e havendo liberdade na condução do negócio, há possibilidade de o diretor responder – inclusive com seu patrimônio pessoal – por dívidas trabalhistas referentes ao período de seu mandato.
Considerar-se tais aspectos é de suma importância tanto para as Companhias que contratam diretores quanto para os diretores contratados.
As empresas devem atentar-se à forma como pretendem conduzir o trabalho do diretor (se subordinado ou não) para definição da modalidade de contratação – evitando o risco deste mover futuramente um processo trabalhista postulando o reconhecimento de vínculo de emprego.
Já o diretor contratado deve levar em consideração os riscos envolvidos em cada modalidade de contratação, alocando-os de maneira que sua remuneração seja compatível aos riscos de sua responsabilidade e da possibilidade de atingimento de seu patrimônio pessoal.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL, Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm > Acesso em 06 jun. 2021
__________ Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre a Sociedade Por Ações. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm> Acesso em 06 jun. 2021
__________ Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm > Acesso em 06 jun. 2021
__________ Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: < http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=118&digitoTst=74&anoTst=2016&orgaoTst=5&tribunalTst=08&varaTst=0128&submit=Consultar > Acesso em 06 jun. 2021
__________ Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: < http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=21564&digitoTst=48&anoTst=2013&orgaoTst=5&tribunalTst=04&varaTst=0000&submit=Consultar > Acesso em 06 jun. 2021
CAMPINHO, Sérgio. Curso de direito comercial: Sociedade Anônima. São Paulo: Saraiva Educação. 3. ed, 2018
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, 2014. edição kindle, vol. 3
CASSAR, Volia Bomfim. Direito do trabalho:de acordo com a reforma trabalhista. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018
MIESSA, Élisson. Correia, Henrique. Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST. 5. ed, Salvador: Juspodivm, 2015
RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Método, 2020
RIBEIRO, Rafael E. Pugliese. Reforma trabalhista comentada: análise da lei e comentários aos artigos alterados da CLT e leis reformadas. De acordo com a Lei 13.467/2017 e a MP 808/2017. Curitiba: Juruá, 2018
SÃO PAULO: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Disponível em: <https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0283800-68.2000.5.02.0063/2> Acesso em 19 jun 2021
__________ Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Disponível em: <https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/1000782-20.2018.5.02.0085/2> Acesso em 19 jun 2021
_________ Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Disponível em: <https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/1000848-77.2018.5.02.0609/2> Acesso em 06 jun. 2021
__________ Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Disponível em: <https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0239900-45.2009.5.02.0087/2> Acesso em 06 jun. 2021
__________ Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Disponível em: <https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0124800-61.1993.5.02.0262/2> Acesso em 19 jun. 2021.
SILVA, Homero Batista Mateus da. CLT Comentada. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018
ULHOA COELHO, Fabio. Lei das Sociedades Anônimas comentada / Ana Frazão … [et al.]; coordenação Fabio Ulhoa Coelho. Rio de Janeiro: Forense, 2021
[1] ULHOA COELHO, Fabio. Lei das Sociedades Anônimas comentada / Ana Frazão … [et al.]; coordenação Fabio Ulhoa Coelho. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 738.
[2] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, 2014. edição kindle, vol. 3.
[3] Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembléia-geral, devendo o estatuto estabelecer: I – o número de diretores, ou o máximo e o mínimo permitidos; II – o modo de sua substituição; III – o prazo de gestão, que não será superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição; IV – as atribuições e poderes de cada diretor. § 1º Os membros do conselho de administração, até o máximo de 1/3 (um terço), poderão ser eleitos para cargos de diretores. § 2º O estatuto pode estabelecer que determinadas decisões, de competência dos diretores, sejam tomadas em reunião da Diretoria.
[4] Art. 144. No silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração (artigo 142, n. II e parágrafo único), competirão a qualquer diretor a representação da Companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular. Parágrafo único. Nos limites de suas atribuições e poderes, é lícito aos diretores constituir mandatários da Companhia, devendo ser especificados no instrumento os atos ou operações que poderão praticar e a duração do mandato, que, no caso de mandato judicial, poderá ser por prazo indeterminado.
[5] CAMPINHO, Sérgio. Curso de direito comercial: Sociedade Anônima. São Paulo: Saraiva Educação. 3. ed, 2018, p. 274.
[6] ULHOA COELHO, Fabio. Lei das Sociedades Anônimas comentada / Ana Frazão … [et al.]; coordenação Fabio Ulhoa Coelho. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 749.
[7] CASSAR, Volia Bomfim. Direito do trabalho:de acordo com a reforma trabalhista. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020, p. 667/668.
[8] Ibidem, p. 275.
[9] Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da Sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II – com violação da lei ou do estatuto. § 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral. § 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da Companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles. § 3º Nas Companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres. § 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável. § 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.
[10] Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I – cumprimento repetitivo pela Sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.
[11] Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil.
[12] RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Método, 2020, p. 311.
[13] SILVA, Homero Batista Mateus da. CLT Comentada. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 47.
[14] Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. § 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.
[15] RIBEIRO, Rafael E. Pugliese. Reforma trabalhista comentada: análise da lei e comentários aos artigos alterados da CLT e leis reformadas. De acordo com a Lei 13.467/2017 e a MP 808/2017. Curitiba: Juruá, 2018, p. 26
[16] LEIT E, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 204/205.
[17] MIESSA, Élisson. Correia, Henrique. Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST. 5. ed, Salvador: Juspodivm, 2015, p. 89.
[18] BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=118&digitoTst=74&anoTst=2016&orgaoTst=5&tribunalTst=08&varaTst=0128&submit=Consultar> Acesso em 06 jun. 2021
[19] BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=21564&digitoTst=48&anoTst=2013&orgaoTst=5&tribunalTst=04&varaTst=0000&submit=Consultar> Acesso em 06 jun. 2021
[20] São Paulo: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Disponível em: <https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0283800-68.2000.5.02.0063/2> Acesso em 19 jun 2021
[21] São Paulo: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Disponível em: <https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/1000782-20.2018.5.02.0085/2> Acesso em 19 jun 2021
[22] SÃO PAULO: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Disponível em: <https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/1000848-77.2018.5.02.0609/2> Acesso em 06 jun. 2021
[23] SÃO PAULO: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Disponível em: <https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0239900-45.2009.5.02.0087/2> Acesso em 06 jun. 2021
[24] SÃO PAULO: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Disponível em: <https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0124800-61.1993.5.02.0262/2> Acesso em 19 jun. 2021.
[25] Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I – a empresa devedora; II – os sócios atuais; e III – os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.
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