Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar a hipótese de extinção do contrato de emprego em razão da concessão de aposentadoria conforme consta da dicção legal incluída pela Emenda Constitucional 103 de 2019 ao § 14 do artigo 37 da Constituição Federal (CF/88), considerando para tanto a existência do princípio da continuidade da relação de emprego prevista no inciso I da CF/88, ausência de previsão desta hipótese de extinção na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), bem como o princípio da legalidade previsto no caput do artigo 37 do mesmo diploma. O trabalho convida à reflexão sobre os meios aos quais o empregado público está vinculado. De um lado o direito privado, na medida em que se vincula à administração pública pelo contrato de emprego regido pela CLT, e de outro lado o direito público, ao qual se vincula a administração pública na qualidade de empregadora. Para tanto, foi realizada pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, com abordagem qualitativa de dados, por meio da análise de doutrinas, artigos científicos, bem como de julgados no assunto.
Palavras-chave: Reforma Previdenciária. Extinção do Contrato de Emprego. Aposentadoria, Empregado Público.
Abstract: This paper aims to analyze the hypothesis of termination of the employment contract due to the granting of retirement as set out in the legal diction included by Constitutional Amendment 103 of 2019 to § 14 of article 37 of the Federal Constitution (CF/88), considering for both the existence of the principle of continuity of the employment relationship provided for in item I of CF/88, the absence of this hypothesis of extinction in the Consolidation of Labor Laws (CLT), as well as the principle of legality provided for in the caput of article 37 of same degree. The work invites reflection on the means to which the public employee is linked. On the one hand, private law, insofar as it is bound to the public administration by the employment contract governed by the CLT, and on the other hand, public law, to which the public administration is bound as an employer. Therefore, a bibliographical and jurisprudential research was carried out, with a qualitative approach to data, through the analysis of doctrines, scientific articles, as well as judgments on the subject.
Keywords: Social Security Reform. Termination of the Employment Contract. Retirement, Public Employee.
Introdução
No ano de 2019 foi aprovada, pela Mesa da Câmara dos Deputados (sob a presidência do Deputado Rodrigo Maia) e pela Mesa do Senado Federal (sob a presidência do Senador Davi Alcobumbre), a Emenda Constitucional (EC) nº 103, conhecida popularmente como “Reforma Previdenciária”, porque alterou o sistema de previdência social.
Dentre inúmeras alterações, a referida EC acrescentou o § 14 ao artigo 37 da CF/88, determinando que a aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública (inclusive do Regime Geral de Previdência Social) acarreta o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição.
Desta forma, todos os contratos de emprego mantidos com a administração pública direta, indireta, autarquias e fundações, sejam eles públicos ou estatutários, automaticamente serão extintos com concessão da aposentadoria.
A novidade legislativa importa na extinção do vínculo por motivos alheios à vontade das partes, contudo, a extinção do contrato tem resultados práticos diferentes a depender do regime dos respectivos contratos de emprego, ou seja, para os empregados públicos, uma vez concedida a aposentadoria, não há previsão de pagamento de verbas rescisórias, importando, em uma primeira análise, na criação de nova modalidade de rescisão ou cessação de contrato de emprego não prevista no Capítulo V da CLT, em seus artigos 477 e seguintes que tratam da rescisão do contrato do empregado.
Neste contexto, revolve-se o conteúdo do parágrafo § 2º, incluído ao artigo 453 do diploma legal celetista por meio da medida provisória 1.596/97 posteriormente convertida na Lei nº 9.528 de 10 de dezembro de 1997. O dispositivo determinava que o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importaria em extinção do vínculo empregatício.
Desde o início de sua vigência até meados do ano de 2006, quando então foi objeto, junto ao Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 1721, julgada procedente por maioria de votos, foram quase dez anos de discussão quanto ao tema, que ao final foi sedimentado entendimento no sentido de que a extinção do contrato em razão da aposentadoria viola o princípio da continuidade da relação de emprego previsto no artigo 7º, I, da CF/88.
O reflexo desta ADIN 1721 no âmbito da justiça do trabalho ficou a cargo da edição da Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 361 da SDI-1 pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) e do consequente cancelamento da OJ 177 da SDI -1 do mesmo Tribunal.
Se a questão é relativa à extinção dos contratos de emprego pelo regime celetista mantidos juntos à administração pública em razão da aposentadoria, é importante destacar que, quanto ao tema, e ainda no âmbito da justiça especializada, foi sedimentado pela OJ 238 da SDI-1 entendimento no sentido de que o Estado, quando opta por contratar pelo regime celetista, se equipara a qualquer particular.
Ainda em relação à extinção do contrato dos empregados públicos, há inúmeras e recentes decisões da Corte Superior trabalhista no sentido de que a aposentadoria compulsória do empregado público implica no pagamento das verbas rescisórias, ou seja, o contrato não se extingue sem contraprestação.
No entanto, há de se considerar que não faltam decisões contrárias proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho, sendo essas no sentido de que os princípios que regem a administração pública se sobrepõem aos direitos dos empregados públicos previstos na CLT, a exemplo, a inaplicabilidade da Súmula 372 aos empregados públicos.
Nesse contexto, há de se considerar que para os estatutários a extinção do contrato de emprego não prejudica observância ao estatuto próprio, sendo-lhes garantidos e preservados, quando da concessão da aposentadoria, os proventos integrais e paritários, o que superficialmente e de modo genérico pode importar em tratamento diferenciado em relação aos empregados públicos considerando a nova dicção do dispositivo, bem como na previsão de uma contraprestação ou compensação pela extinção do contrato, o que também não se observa em relação aos empregados públicos.
Assim, o objetivo do presente trabalho é o de analisar a hipótese de extinção do contrato de emprego em razão da concessão de aposentadoria, conforme consta da dicção legal incluída pela EC 103 de 2019 ao § 14 do artigo 37 da CF/88, a partir da existência do princípio da continuidade da relação de emprego, previsto no inciso I da CF/88, ausência de previsão desta hipótese de extinção na CLT, bem como o princípio da legalidade previsto no caput do artigo 37 do mesmo diploma.
Para o alcance do objetivo pretendido, foi utilizada uma metodologia bibliográfica e jurisprudencial, com abordagem qualitativa de dados, cuja coleta se realizou em doutrinas, artigos científicos e em julgados obtidos no repositório autorizado dos Tribunais Superiores- “Magister Net”. Os resultados foram agrupados por categorias temáticas de significados e são apresentados a seguir.
1. DENOMINAÇÕES, SUJEITOS DESTINATÁRIOS DA NORMA E ÂMBITO DE INCIDÊNCIA
A dicção do §14 do artigo 37 da CF/88 faz convergir, a um só ato, ao menos três ramos distintos do direito. O previdenciário, pois trata de hipótese de concessão de benefício de aposentadoria, o trabalhista, já que a aposentadoria passa a ser hipótese de extinção do contrato de emprego, e as duas situações decorrem de um contrato de emprego mantido com a administração pública, portanto, converge também com o direito administrativo, de modo que cada qual desses ramos do direito, com seus dispositivos, princípios e regras, poderá indubitavelmente colidir.
Luciano Martinez (2019, página 69) diz que:
O direito previdenciário é um ramo do direito público que se ocupa da regência do seguro social, assim entendido o sistema custeado por toda sociedade, de forma direta e indireta, para assegurar aos seus beneficiários (segurados e dependentes, quando for o caso) meios indispensáveis de manutenção diante de situações de risco social motivadas por incapacidade, idade avançada, desgaste do tempo de trabalho (tempo de contribuição), desemprego involuntário, encargos familiares, reclusão ou morte.
No mesmo sentido, João Bastista Lazzari e Carlos Alberto Pereira de Castro (2007), informam que o direito previdenciário é ramo do direito público na medida em que se verifica a regulação total das normas legais, não restando aos particulares o exercício da autonomia de vontade.
Diante dos conceitos apresentados pelos doutrinadores é possível afirmar que o direito previdenciário, ramo do direito público é que determinará as regras para a concessão de benefícios previdenciários aos empregados públicos.
Se são empregados públicos, a regência do contrato de emprego se dá palas normas previstas da CLT, ou seja pelo direito do trabalho que é ramo do direito privado, que no conceito de Antônio Monteiro Fernandes (DICIONÁRIO, 2013) é o “conjunto de normas reguladoras das relações jurídico-privadas individuais de trabalho subordinado e das relações coletivas de trabalho” e sua natureza jurídica é de direito privado, conforme posição hegemônica (DELGADO, 2009).
Dentro do mesmo sistema temos ainda a figura do empregador, no caso, a administração pública, que por sua vez é relacionada ao ramo do direito público na medida em que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública” (DI PIETRO, 2021, página 48).
Na sistemática dos contratos de emprego regidos pela CLT e mantidos com a administração pública teremos ao mesmo tempo a coexistência de normas de direito público e privado e no caso, há colisão de interesses a partir da nova dicção do § 14 do art. 37 da CF, isto porque, uma norma de direito público prevê a extinção de um contrato de emprego que tem regência pelo direito privado.
O destinatário da norma prevista no § 14 do artigo 37 da CF/88 são apenas os empregados públicos e servidores, ou seja, a extinção do contrato de emprego pela aposentadoria não atinge os demais empregados do setor privado regidos pela CLT e para a melhor compreensão do tema, é preciso delimitar e distinguir empregado público com regime celetista do servidor público com regime estatuário.
Assim, servidor público é o termo empregado pela Constituição de Federal que designa as pessoas que trabalham perante os entes estatais, de qualquer dos poderes (MEDAUAR, 2011, p. 281). Di Pietro conceitua os servidores públicos como sendo “as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos” (2010, página 583).
Empregado público é aquele que, após regular concurso público, é contratado pelo regime celetista para prestar serviços para a União, Estados, municípios, suas autarquias e fundações, e que tem todos os seus direitos igualados aos do empregado comum e não é regido por estatuto do funcionário público (MARTINS, 2012)
Em resumo, o que distingue empregado público de servidor é o tipo de vínculo que se tem com o Estado, sendo que o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual regido pela CLT, enquanto o servidor ocupante de cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo estatuto dos servidores públicos.
A diferença entre um regime e outro, estatutário ou celetista, importa em enquadrar o ramo do direito a que este trabalhador se vincula e seus respectivos princípios e normas. Se o vínculo do empregado com o Estado é por regime celetista, este contrato deve observar a legislação trabalhista, ou seja, do ramo privado de direito. Se o vínculo do empregado com o ente estatal for o estatuto, este contrato deverá observar o direito administrativo, ramo público.
Como dito, cada ramo, com seus princípios e normas distintas, implicarão em diferentes resultados quando da extinção destes contratos em razão da aposentadoria, especialmente em relação aos contratos de emprego regidos pela CLT, na medida em que, neste caso, haverá colisão entre o princípio da legalidade que rege a administração pública e o princípio da continuidade da relação de emprego que rege os contratos celetistas, residindo neste ponto a necessidade de reflexão.
2. DA EXTINÇÃO DOS CONTRATOS DOS EMPREGADOS PÚBLICOS
Como exposto, o contrato mantido entre o empregado público e administração pública é regido pela CLT, que por sua vez não prevê hipótese de rescisão contratual em razão de aposentadoria; ao contrário disso, a resolução do contrato de emprego é exceção, na medida em que o princípio da continuidade, previsto no inciso I do artigo 7º da CF/88, é a regra e gera projeções favoráveis aos empregados, como a preferência pelos contratos de duração indefinida e a resistência em admitir a rescisão unilateral do contrato por vontade patronal e sem justa causa.
Neste sentido, o trabalho é dotado de valor social e econômico, o que levou o constituinte de 1988 a tratá-lo como fundamento do Estado Democrático de Direito, assim como a dignidade da pessoa humana. E por estarem dispostos no título II, capítulo II, da CF/88 os direitos sociais trabalhistas são tratados como fundamentais.
Ingo Sarlet preleciona que
Nesse contexto, convém relembrar desde logo, que ao positivar uma série de princípios fundamentais, a CF, no dispositivo que elenca os assim chamados fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito (artigo 1º), previu os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa no mesmo inciso (IV) e com a mesma relevância e hierarquia axiológica, evidenciando um compromisso com a simetria entre capital e trabalho, no mínimo, contudo, espancando qualquer leitura parcial e sectária. Dito de outro modo, eventual priorização da dignidade da pessoa humana, prevista expressamente no inciso anterior (Artigo 1º, III), não poderá justificar negativa de condição de preceito fundamental seja os valores sociais do trabalho, seja no que diz com a própria iniciativa que, ademais, juntamente com a valorização do trabalho humano e a busca pelo pleno emprego, volta a ser objeto de expressa menção no âmbito dos princípios de ordem econômica (artigo 170, caput e inciso VIII), numa articulação teológico-sistemática que haverá de ser permanentemente considerada pelo legislador e pelos interpretes e aplicadores da CF (2016, p. 33/)
A continuidade da relação de emprego é, portanto, um direito fundamental do empregado, reconhecida expressamente no Brasil no artigo 7º, I, da CF/88 e na Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que entrou em vigor no plano internacional em 23/11/1985, pela qual se estabeleceu a exigência de justificativa para o término da relação de emprego relacionada com a capacidade ou conduta do empregado ou com a necessidade de funcionamento da empresa, observando-se assim o equilíbrio entre capital e trabalho.
Não é por outras razões que o § 2º do artigo 453 da CLT foi declarado inconstitucional pela ADIN 1721:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da “relevância e urgência” dessa espécie de ato normativo. 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97. (STF – ADI: 1721 DF, Relator: CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 11/10/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00020 EMENT VOL-02282-01 PP-00084 LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 35-52 RLTR v. 71, n. 9, 2007, p. 1130-1134)
É portanto, em razão no princípio da continuidade da relação de emprego consagrado no plano constitucional e garantido por tratado internacional que não se admitia, até o início da vigência da EC 103 a hipótese de extinção do contrato de emprego por motivos que não aqueles previstos na CLT, como a aposentadoria, cujos critérios de regência em nada se relacionam com o contrato de emprego mantido entre empregado e empregador, na medida em que existe e se concretiza por normas próprias, dito de outro modo, a natureza jurídica do contrato de emprego não se relaciona com o direito à aposentadoria.
É também em razão do princípio da continuidade que há o contido na OJ 361 da SDI -1 do TST, segundo a qual: “a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral”.
E neste exato sentido foi o julgamento do Recurso Extraordinário 655.283 de relatoria do Ministro Marco Aurélio publicado em 15/03/2021:
COMPETÊNCIA – ATO DE AUTORIDADE FEDERAL – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004 – SENTENÇA ANTERIOR – JUSTIÇA FEDERAL – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – APOSENTADORIA – PROVENTOS E SALÁRIO – ACUMULAÇÃO – EMPREGADO – DISPENSA – MOTIVO INSUBSISTENTE – REINTEGRAÇÃO. A Justiça Federal é competente para apreciar mandado de segurança, em jogo direito a resultar de relação de emprego, quando reconhecido, na decisão atacada, envolvimento de ato de autoridade federal e formalizada a sentença de mérito antes do advento da Emenda Constitucional nº 45/2004. O direito à reintegração alcança empregados dispensados em razão de aposentadoria espontânea considerado insubsistente o motivo do desligamento. Inexiste óbice à cumulação de proventos e salário, presente o Regime Geral de Previdência.
Contudo, há de se destacar que no julgamento do Recurso Extraordinário citato, o Ministro Edson Fachin apresenta divergência do relator em relação à reintegração, sendo um dos motivos a hipótese prevista no § 14 do art. 37. Neste sentido, entende que a aposentadoria obtida pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) enseja vacância do cargo, impondo o rompimento do vínculo que liga o servidor ao emprego público, o que inviabiliza a reintegração. Cita ainda no voto que a Proposta de Emenda Constitucional n.º 6, de 2019, que originou a EC n.º 103/2019 pretendia, em verdade, impedir que o servidor ou empregado público vinculado ao RGPS permanecesse no exercício do cargo do qual decorreu a aposentadoria, o que resultava na percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração do cargo ou emprego, impondo aos dois regimes de vínculo, celetista ou estatutário, a resolução uniforme.
Para o Ministro Alexandre de Moraes, com o advento da EC 103/2019, a necessidade de aprovação em concurso público em tais contextos ficou ainda mais evidente, com inserção do art. 37, § 14, no texto constitucional.
Já o Ministro Dias Toffoli, ao proferir seu voto lembra que é preciso considerar o conjunto normativo da EC nº 103/19, que, em seu art. 6º, determinou que disposto no § 14 do art. 37 da CF/88 não se aplica a aposentadorias concedidas pelo RGPS até a data de entrada em vigor da EC 103/19.
Importando dizer que, o supremo Tribunal Federal não considera em seus debates sobre o tema o princípio da continuidade da relação de emprego previso no parágrafo II do artigo 7º da CF/88 para hipótese de extinção do vínculo de emprego em razão do acesso à aposentadoria tal qual previsto no § 14 do artigo 37 da CF/88, limita-se ao princípio da legalidade, ignorando a existência de colisão, o que poderá ensejar novos julgamento quando enfrentarem a questão de forma mais abrangente.
Isto porque, pela norma celetista, a cessação do contrato de emprego ocorre de duas formas. A primeira por via normal, ou seja, quando o contrato de emprego é extinto em decorrência do termo final ou pela obtenção dos propósitos contratuais. A segunda se dá de forma excepcional, quando o contrato de emprego é dissolvido prematuramente; dito de outro modo, a aposentadoria não está prevista na norma celetista ou na jurisprudência do Tribunal especializado como hipótese de extinção do contrato de emprego, ainda que seja mantido junto à administração pública, na medida em que, nos termos da Orientação Jurisprudencial 238 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a administração pública se vincula à norma trabalhista e se equipara ao particular quando opta em contratar no regime celetista, despojando-se do jus imperii.
Contudo, o empregado público tem como empregador a administração pública, que por sua vez está vinculada aos seus próprios princípios, entre eles o da legalidade, previsto no inciso II do artigo 5º e 37 caput da CF/88.
Consagra Carvalho Filho que “o princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita” (2011, página 16).
No entendimento de Di Pietro, este é justamente o princípio que nasce com o Estado de Direito e se constitui como uma das principais garantias aos direitos individuais. Visto que a lei, no mesmo momento em que os define, também estabelece os limites de atuação do administrador que vise restringir direitos em prol da coletividade (2010).
Levando-se em conta o princípio da legalidade, pelo qual a administração pública só poderá agir conforme a lei estabelece, haverá a existência de estrita obediência à rescisão do contrato do empregado público quando de sua aposentadoria, ante a expressa dicção do § 14 do artigo 37 da CF/88, nos exatos termos do referido princípio.
No mais, há de se considerar, para a presente reflexão, o princípio da supremacia do interesse público em relação ao interesse particular, de modo que no direito privado prevalece a igualdade das partes em suas relações jurídicas, ao passo que o direito público apresenta-se com poderes sobressalentes aos cidadãos, dada a prevalência do interesse coletivo sobre o individual.
Assim, estabelecem-se diversas prerrogativas que são inerentes à administração (MEIRELLES, 2012, p. 44) e por este prisma a aplicação das regras do direito do trabalho aos empregados públicos deve observar as regras do direito administrativo, visto se tratar da supremacia do interesse público.
Neste caso, a reflexão reside na dualidade de ramos aos quais esse empregado público está adstrito, por um veio ao direito privado, em razão do regime contratual, e por outro ao direito administrativo, em razão do empregador ser ente público que se submete aos mesmos princípios que regem a administração pública.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É pouco provável que em curto espaço de tempo seja possível pacificar entendimento sobre a hipótese de extinção de contrato do empregado público em razão da concessão de aposentadoria, tal qual previsto no §14 do artigo 37 da CF/ 1988. A tentativa de criar hipótese para a extinção de contrato de emprego em razão de aposentadoria não pode ser admitida como uma inovação ou novidade legislativa, tanto que os Tribunais Superiores já se debruçaram sobre o tema em diversas ocasiões.
Não se pode deixar de considerar que a norma como está posta cria resultados diferentes aos seus empregados quando da extinção dos contratos. Como discutido, os empregados ocupantes da posição de servidores, com vínculo de emprego regido pelo estatuto, terão garantida quando de suas aposentadorias a integralidade dos vencimentos e terão observada a paridade em relação aos empregados ativos, já os empregados públicos, ao se aposentarem voluntariamente, terão como vencimentos o benefício previdenciário que irá observar as regras do RGPS, o pagamento de saldo de salário, férias e décimo terceiro salários proporcionais, deste modo, e ao contrário do quanto fundamento pelo Ministro Alexandre de Moraes no voto do julgamento do Recurso Extraordinário 655.283, há evidente diferença no resultado da concessão de aposentadoria dos empregados públicos em relação aos empregados estatutários e destes em relação aos empregados particulares, não havendo em relação aos primeiros qualquer tipo de qualquer contraprestação pela extinção do contrato de emprego em razão da aposentadoria, que na verdade, resulta em pena imposta na medida em que seus reflexos práticos equivalem à dispensa por justa causa, prevista no artigo 482 da CLT.
Fora a situação peculiar de cada espécie de empregado vinculado à administração pública, não se pode deixar de considerar que a aposentadoria se dá por exercício regular de direito, quando cumpridos os requisitos necessários previstos na legislação previdenciária, ou seja, no RGPS, para o qual este empregado público verteu contribuições que em absolutamente nada se relacionam com os termos do contrato de emprego mantido com a administração pública; dito de outro modo, a natureza jurídica do contrato de emprego é diversa do vínculo deste empregado, na qualidade de segurado do RGPS. Isto porque, do contrato de emprego, faz emergir obrigação fiscal que consiste no recolhimento da contribuição previdenciária que, por sua vez, não se vincula ou confunde com o próprio contrato de emprego. São relações distintas pois normatizam relações de entes distintos.
Digno de nota é que na legislação trabalhista, no que diz respeito aos contratos de emprego, não há previsão de cessação ou extinção de contrato de emprego em razão de aposentadoria voluntária; ao contrário disso, o § 2º do artigo 453, que tentou incluir esta modalidade para os empregados públicos – e também privados, foi declarado inconstitucional pela ADIN 1721 no ano de 2006, ou seja, treze anos antes do início da vigência da EC 103/19, o que nos permite concluir que a inclusão do § 14 ao artigo 17 da CF é em verdade uma decisão política e não jurídica na medida que emerge em um momento político de incomparável retrocesso social e visa, única e exclusivamente, legitimar a extinção dos contratos de emprego mantidos junto com a administração pública sem qualquer tipo de contraprestação, colocando o exercício do direito à aposentadoria ao patamar de punição imotivada, tal qual a dispensa por justa causa.
Portanto, a rescisão automática dos contratos de emprego em razão do exercício regular de direito de requerimento de aposentadoria se equipara à despedida por justa causa, dito de outro modo, a lei prevê pena ao empregado público que no exercício regular do direito requer a concessão de sua aposentadoria. Se a extinção fosse decorrente de falta grave, poder-se-ia contar com o perdão patronal, no caso, para a concessão do benefício previdenciário, não há remissão, a pena é a extinção do contrato sem qualquer contrapartida.
A nova regra emerge do legislativo, na qualidade de emenda constitucional, como se a matéria já não tivesse sido exaustivamente debatida pelo judiciário, e considerando que é aplicável a um contingente expressivo da população, é possível supor ser pouco provável expressar o desejo da população e neste particular, é salutar lembrar que hoje não exista espaço para argumentação sobre as “vontades” daqueles que elaboraram o texto legislativo, especialmente quando este texto não se coaduna com a doutrina dos direitos fundamentais, que por sua vez foram alvo de alterações significativas e sem precedentes na história brasileira, não só em razão da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, conhecida como “Reforma Previdenciária” como também em razão da Lei 13.467/2017, conhecida como “Reforma Trabalhista”.
Na via transversa sempre há o interesse público, no caso, a administração pública figurando como empregador, que imbuído do poder estatal define regras às quais se vincula de modo irrefutável, e por meio delas protege seus legislados, sob o manto do princípio da legalidade.
A reflexão necessária reside na dualidade de ramos aos quais esse empregado público está adstrito, por um veio ao direito privado em razão do regime contratual e por outro ao direito administrativo em razão do empregador ser ente público que se submete aos mesmos princípios que regem a administração pública.
Quando a administração pública opta pelo regime celetista, questiona-se se haveria uma exclusão total dos seus princípios constitucionais norteadores. Haveria prevalência de um ramo direito público sobre o privado, ainda que este privado seja de caráter social? São questões que necessitam de respostas e de segurança jurídica.
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