Versa o presente artigo acerca das questões jurídicas envolvendo a possibilidade de o empregador tornar obrigatória aos empregados a vacinação contra a COVID-19, bem como em caso de negativa por estes quais as medidas poderão ser implementadas.
Inicialmente importante estabelecer algumas premissas. O empregado não se encontra dentre aqueles grupos não testados ou com restrição ao uso, tais como grávidas, crianças e pessoas com alergia a algum dos insumos utilizados. O empregado modelo deste artigo se enquadra no público alvo, sem restrições que não a sua própria convicção.[1]
Para análise e conclusão sobre o tema supramencionado necessário se faz a análise sobre os direitos fundamentais do indivíduo, garantidos constitucionalmente, bem como se esses direitos podem sofrer limites /restrições e quais os critérios para restringir tais direitos.
O professor Paulo Bonavides nos apresenta a definição de direitos fundamentais do jurista alemão Konrad Hesse, assim definida: Criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana, eis aquilo o que os direitos fundamentais almejam.[2]
No Brasil, relembra o professor Bernardo Fernandes, que foi o jurista Paulo Bonavides a tornar célebre a leitura (e separação), operada dentro do constitucionalismo, que trabalha os direitos fundamentais classificando-os a partir de uma perfil histórico e, por isso mesmo, os agrupa a partir de gerações de direitos[3]. Vejamos:
Assim, conforme lições do constitucionalista Paulo Bonavides: “Os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.” [4]. Seu titular então é o indivíduo, ao passo que encontra no Estado o dever de abstenção. Traduzem-se como “faculdades ou atributos das pessoas e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico, enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.[5]
Os direitos de segunda geração (curso do séc. XX) são os direitos sociais, culturais e econômicos. São chamados de sociais não pela perspectiva coletiva, mas pela busca da realização de prestações sociais.[6]
Já a terceira geração de direitos está mais ligada ao valor fraternidade, dentre os quais a doutrina cita os seguintes: direito ao desenvolvimento, o direito ao meio ambiente, o direito à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. [7]
Vale lembrar que, alguns autores, reconhecem uma quarta geração de direitos, o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. No entanto, por meio de uma análise da jurisprudência do STF, inicialmente, o Tribunal reconheceu a existência de apenas três gerações.[8]
Há que se ressaltar que é bastante claro para o constitucionalismo que os direitos fundamentais funcionam como parâmetros de organização e de limitação dos poderes constituídos, sendo assim, representam proteções que vinculam os Poderes Públicos como destinatários. Vejamos:
Vinculação do Poder Legislativo: Dever de guardar coerência e respeito aos direitos fundamentais no exercício da atividade legislativa ;
Vinculação do Poder Executivo: A Administração Pública, em seu sentido mais amplo – incluído aqui inclusive não apenas pessoas jurídicas de direito público, mas aquelas de direito privado que disponham de poderes públicos ao tratar com o particular – esta estritamente vinculada à observância dos direitos fundamentais , sob pena de nulidade de seus atos;
Vinculação do Poder Judiciário: o artigo 5º, XXXV da Constituição de 1988 é bastante claro ao determinar que o Judiciário conhecerá sempre de situações que envolvam lesões ou ameaças de lesões a direitos, sendo a defesa de direitos fundamentais sua atividade mais basilar. [9]
O tema da vacinação obrigatória é permeado de discussões sobre os direitos fundamentais, tais como a liberdade individual e a saúde coletiva, bem como seus limites e critérios de limitação.
O grande debate se dá em torno do interesse público sobre o interesse particular.
Assim, considerando a ameaça de lesão a direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, se debruçou sobre o tema da vacinação obrigatória ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADI`s n. 6586 e 6587, tendo firmado a seguinte tese:
(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, facultada a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade; e sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente.
(II) Tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.[10]
Verifica-se que o STF concluiu que o Estado pode implementar medidas indiretas de restrições às liberdades individuais do usuário que se recusa a vacinar, em prol da saúde pública, sempre respeitando a dignidade humana e os direitos fundamentais e atendendo aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Ressalta-se que a análise se deu nas relações entre o Estado e o particular.
No entanto, resta a seguinte dúvida: os direitos fundamentais são oponíveis nas relações privadas como, por exemplo, entre empregado e empregador?
Com a ampliação de complexidades percebidas pelo direito e o desenvolvimento de novos paradigmas jurídicos, uma outra possibilidade de incidência dos direitos fundamentais foi teorizada para além da dicotomia Estado – Particular. [11]
Assim, surge a necessidade de defender, com base no catálogo de direitos fundamentais, o particular nas suas relações com outros particulares, fazendo-se com que nesse novo quadro seja repensada toda a dinâmica posta para a aplicação dos direitos fundamentais.[12]
A partir daí emerge a dúvida se os direitos fundamentais deveriam ser aplicados de forma direta ou indireta nas relações privadas. Para isso foram desenvolvidas duas correntes, sendo que na primeira aponta-se uma eficácia direta mediata, onde a proteção aos direitos fundamentais em relações privadas somente pode se dar a partir da consagração de leis infraconstitucionais voltadas para tais relações, ou seja, seria sempre mediada pela atuação do legislador.[13]
Já a segunda corrente, afirma que os direitos fundamentais, tal como previsto no texto constitucional, já trazem condições de plena aplicabilidade nas relações entre particulares, dispensando a mediação infraconstitucional, não necessitando, portanto, da atuação do legislador.[14]
O Brasil vem adotando, tanto doutrinária quanto jurisprudencialmente, a segunda corrente, reconhecendo a vinculação de particulares aos direitos fundamentais previstos constitucionalmente. Porém, conforme afirma o professor Bernardo Gonçalves, não há na jurisprudência do STF uma fundamentação teórica sobre os limites e alcances dessa aplicação. [15]
Assim, no que tange ao direito do trabalho, colacionamos ao presente parecer dois casos paradigmáticos:
RE n. 161.243/DF – Nesse histórico caso julgado em 29/10/1996, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o princípio da igualdade (isonomia), previsto na Constituição como um direito fundamental, não admitindo que a invocação do princípio da autonomia fosse argumento legítimo para discriminar, nacionais de estrangeiros, no que concerne à percepção de benefícios constantes no estatuto pessoal de determinada empresa.
RR n. 122600-60.2009.5.04.0005 – O caso julgado pelo TST envolveu regulamento em que o empregador, por meio de seu poder diretivo, proibia o namoro entre empregados, dentro e fora do local de trabalho. Dispensados os empregados que mantinham um relacionamento, a decisão do TST reconheceu a invalidade desse regulamento e, consequentemente, a arbitrariedade da dispensa, fixando danos morais para os empregados dispensados.
Passadas as considerações acima e entendido que os direitos fundamentais também são aplicados nas relações entre particulares, incluindo as relações de emprego, cumpre-nos analisar se os direitos fundamentais são elementos absolutos, ou podem sofrer restrições.
Nos ensinamentos do professor Bernardo Gonçalves, o entendimento contemporâneo dos direitos fundamentais, ainda mais quando tomados como valores, representa um leitura relativista. Isto é, os direitos fundamentais não podem ser tomados como elementos absolutos na ordem jurídica, mas sempre compreendidos e analisados caso a caso e de modo relativo.[16]
Assim, surge a teoria dos limites dos limites (Schranken-Scharanken), ou seja, limites (com base em determinados parâmetros) para a limitação (restrição) dos direitos fundamentais. Em termos formais (requisitos formais) certo é que os direitos fundamentais só podem ser restringidos por meio de normas elaboradas por órgãos dotados de atribuição legiferante conferida pela Constituição).[17]
Já em termos materiais, são citados os seguintes limites:
- A limitação tem que respeitar o núcleo essencial que envolve diretamente os direitos fundamentais e por derivação a noção de dignidade da pessoa humana, que não pode ser abalada;
- A limitação, via de regra, deve ser estabelecida de forma explícita no texto normativo infraconstitucional;
- As limitações, em regra, devem ser de cunho geral e abstrato, em razão da proteção ao princípio da igualdade (isonomia);
- As limitações devem ser proporcionais e devem estar em consonância com o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios: adequação (meio que deve ser apto ao fim visado), necessidade (não deve haver outro meio menos gravoso para se atingir o objetivo) e proporcionalidade em sentido estrito ( relação custo/benefício).[18]
Em razão de todo o exposto cumpre-nos verificar se o empregador pode dentro do seu poder diretivo tornar obrigatória a vacinação a todos os seus empregados, limitando, assim, liberdade de escolha de determinado empregado que se recuse a tomar a vacina.
No que toca aos requisitos formais, a vacinação obrigatória está expressa na Lei 13.979/2020, art.3º, inciso II, alínea d.
No que toca aos requisitos materiais, o STF nos julgamentos das ADI`s 6568 e 6567 julgou procedentes as referidas ações para dar interpretação conforme a Constituição, entendendo que a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, facultada a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes(…).
Quanto aos demais requisitos materiais (isonomia e proporcionalidade) para limitação dos direitos fundamentais serão analisados abaixo.
Nas relações de emprego, a possibilidade de exigir a vacinação também entram em análise os direitos fundamentais da liberdade individual e a saúde coletiva, especialmente o meio ambiente do trabalho saudável.
O art. 225, caput, da CRFB/88, assim dispõe :
“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”
O doutrinador José Afonso da Silva, quanto ao meio ambiente do trabalho, aponta para a necessidade de lhe reservar um tratamento especial, porque se trata do local em que o trabalhador passa boa parte de sua vida, sendo que sua qualidade de vida está, por isso mesmo, em íntima dependência com a qualidade daquele ambiente[19]
Há uma estreita relação entre o meio ambiente geral e o do trabalho, a qual encontra eco na assertiva de que a saúde do trabalhador é espécie do gênero direito à saúde, razão pela qual o art. 200, inciso VIII, da CF elenca, dentre as atribuições do SUS, a de colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. O mesmo se dá em inúmeras constituições estaduais (e.g.Constituição do Estado de Minas Gerais, art. 190, VIII; Constituição do Estado de Goiás, art. 153, VII; Constituição do Estado do Pará, art. 270, XIV; e assim sucessivamente). E, como bem aponta a doutrina, a proteção ao meio ambiente laboral pressupõe atividades de prevenção (e precaução) de acidentes e adoecimentos ocupacionais, para o que se faz necessário o cumprimento de uma extensa normativa, começando pela Constituição, passando pelas normas internacionais – destacando-se aqui as Convenções n. 148, 155 e 161 da OIT –, passando ainda por toda a legislação infraconstitucional (tanto a geral, como a Lei 6.938/1981, como a específica, como a CLT, no capítulo V do seu título II) e desaguando nas famosas Normas Regulamentadoras (NRs) do antigo Ministério do Trabalho (e Emprego), atualmente Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, ligada ao Ministério da Economia.[20]
Verifica-se que há uma extensa normativa a ser cumprida pelo empregador para fornecer aos seus empregados um ambiente de trabalho equilibrado e saudável, evitando-se assim acidentes típicos e adoecimentos ocupacionais, que geram inúmeros danos aos trabalhadores – morte, incapacidades etc. –, com prejuízo ao erário – benefícios previdenciários a serem custeados por toda a sociedade – e aos empregadores, que podem, inclusive, ser condenados à reparação desses danos em ações indenizatórias promovidas pelos trabalhadores.
Neste ponto há que se destacar que a COVID – 19 pode ser considerada doença ocupacional, a depender da caracterização do nexo de causalidade, conforme interpretação jurídica dos arts. 19 a 23 da Lei Previdenciária n.º 8.213/91.
Corrobora o exposto acima, o fato de a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia (ME), divulgou, recentemente, a Nota Técnica SEI n.° 56.376/2020/ME, de cunho orientativo, aclarando que a COVID – 19, como doença comum, não se enquadra no conceito de doença profissional (art. 20, I da Lei 8.213/91)[21], mas pode ser caracterizada como doença do trabalho (art. 20, II)[22], havendo a necessidade do estabelecimento do nexo causal entre o trabalho e o agravo (doença), a partir de elementos submetidos a análise dos peritos médicos federais do INSS, a quem compete a identificação técnica deste nexo.
Ademais, a Nota destaca que, a depender do contexto fático, a COVID-19, poderá ser conhecida como doença ocupacional quando resultar das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relacionar diretamente (art. 20, parágrafo 2º, Lei n.º 8.213/1991); e constituir-se num acidente de trabalho por doença equiparada na hipótese de decorrer de uma contaminação acidental do empregado pela Covid-19 (art. 21, III, Lei n.º 8.213/1991) no exercício de sua atividade;
Por fim, concluiu a Nota que em qualquer das hipóteses acima, competirá a Perícia Médica Federal caracterizar tecnicamente a identificação do nexo causal entre o trabalho e o agravo (doença), afastando a presunção legal, em favor do empregado, de que a contaminação se constitua em doença ocupacional.
Assim, o procurador do trabalho aposentado Raimundo Simão de Melo reforça que a obrigação do empregador em fornecer um ambiente equilibrado e saudável não é apenas legal, mas também social e, sobretudo, humanitária, na busca da salvação de vidas humanas. [23]
Por sua vez, os trabalhadores, tem a obrigação – e bem assim, no campo da ordem pública social, o dever – de cumprir todas as diretrizes passadas pelo empregador, em matéria de saúde e segurança do trabalho, bem como o de usar adequadamente os equipamentos de proteção que são colocados à sua disposição, como resulta do item 1.4.2 da NR-1, a seguir transcrito:
“[…] Cabe ao trabalhador:
a) cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e saúde no trabalho, inclusive as ordens de serviço expedidas pelo empregador;
b) submeter-se aos exames médicos previstos nas NR;
c) colaborar com a organização na aplicação das NR; e
d) usar o equipamento de proteção individual fornecido pelo empregador.”
Destacamos também que a NR 32, que é uma Norma Regulamentadora que estabelece as diretrizes básicas para a implementação de medidas de proteção à segurança e a saúde dos TRABALHADORES EM SERVIÇOS DE SAÚDE, estabelece a vacinação obrigatória, desde que os trabalhadores sejam informados das vantagens e dos efeitos colaterais, sendo que em caso de recusa do trabalhador deverá ser confeccionado um termo de responsabilidade.
Assim, verifica-se que estão preenchidos todos os requisitos para que, em consonância com o princípio da proporcionalidade, o empregador exija do empregado a vacinação, bem como caso o empregado se recuse (por motivos de liberdade moral e/ou convicções religiosas/ideológicas) esteja sujeito a aplicação de medidas disciplinares, tais como suspensão e justa causa, em razão da gravidade do caso, bem como poderá ser afastado do trabalho.
No entanto, para limitação do direito fundamental da liberdade de escolha (moral, religiosa, ideológica) do empregado, em prol da saúde coletiva dos demais trabalhadores e também da sociedade, e consequente aplicação de medidas disciplinares e/ou medidas restritivas ao contrato de trabalho deverá ser utilizado o critério da ponderação, observado o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), com os seguintes questionamentos:
No que se refere à adequação deverá ser verificado se a vacina da COVID-19 é o meio adequado para auxiliar na promoção do ambiente de trabalho saudável?
Se a resposta a indagação for afirmativa, como parece ser o caso, inicia-se então a segunda etapa: a da necessidade. Ou seja: a imposição da vacinação é necessária para atingir o objetivo pretendido? Existe algum meio menos gravoso a ser adotado? Existe outra forma de se atingir o mesmo resultado que não exija a mesma limitação ao direito da personalidade (liberdade de recusa por motivos morais e/ou convicções religiosas/ideológicas) ?
Assim, não havendo medida menos gravosa para se atingir a mesma finalidade, vai então para a última análise, que consiste na proporcionalidade em sentido estrito: qual o direito a se proteger? O direito do empregado de se recusar a tomar a vacina ou o direito ao meio ambiente de trabalho saudável e da população de se proteger de um novo vírus?
Ressalta-se que para aplicação ao caso concreto do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, acima expostos, utilizamos como referência as bases interrogativas expostas pelo professor Rodolpho Sampaio em excelente artigo sobre o tema, intitulado “Vacina obrigatória: o necessário balanceamento entre o interesse público e o interesse particular” no qual defende que nos casos em que ficar evidenciado a proporcionalidade da restrição do direito fundamental para benefício da coletividade , essa restrição deverá ser aceita. [24]
Diante de todo exposto no presente artigo, pautado em análise doutrinária e entendimento jurisprudencial atual, em se tratando do tema vacinação obrigatória, conclui que, afastadas as premissas expostas na fundamentação, o empregador poderá exigir do empregado a vacinação, bem como caso o empregado se recuse (por motivos de liberdade moral e/ou convicções religiosas/ideológicas) estará sujeito a aplicação de medidas disciplinares, tais como suspensão e justa causa, em razão da gravidade do caso, bem como poderá ser afastado do trabalho.
Isso porque, muito embora os direitos fundamentais sejam os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana, podem ser sofrer restrições quando colididos com outros direitos fundamentais.
No entanto para restrições de direitos fundamentais devem ser observados parâmetros formais e materiais. Em termos formais (requisitos formais) certo é que os direitos fundamentais só podem ser restringidos por meio de normas elaboradas por órgãos dotados de atribuição legiferante conferida pela Constituição). Já em termos materiais, a limitação tem que respeitar o núcleo essencial que envolve diretamente os direitos fundamentais e por derivação a noção de dignidade da pessoa humana, que não pode ser abalada; limitação, via de regra, deve ser estabelecida de forma explícita no texto normativo infraconstitucional; as limitações, em regra, devem ser de cunho geral e abstrato, em razão da proteção ao princípio da igualdade (isonomia); as limitações devem ser proporcionais e devem estar em consonância com o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios: adequação (meio que deve ser apto ao fim visado), necessidade (não deve haver outro meio menos gravoso para se atingir o objetivo) e proporcionalidade em sentido estrito ( relação custo/benefício).[25]
Assim, no exercício de ponderação entre o direito de liberdade (moral, religioso e ideológico) de não ser vacinado e o direito ao meio ambiente de trabalho saudável, entendemos que o segundo deverá ser prestigiado.
[1] Acesso em 03/02/2021 – Extraído do site: Jota – Link de acesso: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-vacina-e-a-relacao-de-emprego-31122020
[2] Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional,22 ed., p.561.
[3] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p365
[4] Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional,22 ed., p.563.
[5] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p365
[6] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p365
[7] Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional,22 ed., p.569.
[8] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p367/369.
[9] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p367/369
[10] Acesso em 01/02/2021 – Extraído do site: portal.stf.jus.br – Link de acesso: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=457462&ori=1#:~:text=O%20Plen%C3%A1rio%20do%20Supremo%20Tribunal,prevista%20na%20Lei%2013.979%2F2020.
[11] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p. 409.
[12] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p. 409.
[13] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p. 410.
[14] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p. 411.
[15] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p. 413.
[16] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p. 392.
[17] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p. 394.
[18] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p. 395.
[19] Silva, José Afonso, 2004, p.70.
[20] Acesso em 02/01/21 – Extraído do site Jota – Link de acesso : https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/juizo-de-valor/vacina-contra-a-covid-19-nas-relacoes-de-trabalho-25012021
[21] Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas: I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social; (…)
[22] II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.
[23] Acesso em 04/02/21 – Extraído do site Conjur – Link de acesso: https://www.conjur.com.br/2020-mai-29/reflexoes-trabalhistas-adequacao-meio-ambiente-trabalho-tempos-covid-19
[24] Acesso em 04/02/2021 – Extraído do site: F5 Jurídico – Link de acesso: https://f5juridico.com/vacinacao-obrigatoria-o-necessario-balanceamento-entre-o-interesse-publico-e-o-interesse-particular/
[25] Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed.p. 395.
