Portaria de n° 620/2021 do Ministério do Trabalho que libera trabalhadores da vacina é constitucional ou inconstitucional?

No dia 03 de novembro de 2021, o Ministério do trabalho soltou a portaria de n° 620, a qual considera ato discriminatório a exigência de apresentação de certificado de vacinação para contratação e manutenção do emprego de trabalhador.

A portaria afirma que a prática de obrigar o empregado a comprovar a imunização afronta a consolidação das leis trabalhistas, bem como alguns artigos da Constituição, como o art. 5°.

Ocorre que a portaria para uns é constitucional e para outros é inconstitucional. Vejamos:

A 1°corrente diz que a portaria n° 620/2021 é constitucional, uma vez que não ultrapassou as regras previstas em lei, mas apenas assegura um direito já existente na carta magna em seu art. 5°, inciso II, pois nenhum cidadão ou trabalhador deve ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Nesse ponto, não há uma previsão legal de que o comprovante de vacinação e a vacina sejam obrigatórios.

Além disso, a portaria pode ser expedida pelo Ministro de Estado, podendo este exercer outras atribuições dada pela Constituição Federal de 1988 e por lei, conforme elenca o art. 87, parágrafo único, incisos I, II, III e IV da CF/88, não havendo qualquer irregularidade na criação da portaria n° 620/2021.

Ademais, a portaria está apenas regulamentando um direito já previsto em lei, de acordo com princípio da legalidade, bem como preserva a liberdade individual, a consciência e a crença, dando ao operário o direito de escolha em querer injetar ou não a vacina no seu corpo, conforme art. 5°, incisos II, VI e VIII da CF/88.

Ainda não há uma previsão específica em que haverá falta grave na recusa da vacina ou mesmo a apresentação do certificado de vacinação, pois as vacinas criadas ainda se encontram em fases de estudos, necessitando de aprimoramento e de estudos de segurança amplamente comprovados, e divulgados à população antes de se tornar de uso obrigatório.

A 2° corrente diz que a portaria é inconstitucional, haja vista que compete a União legislar, através de lei federal, ou seja, contendo todo o trâmite legislativo, não cabendo ao Ministro do trabalho tratar do assunto, como aduz o art. 22, I da CF/88.

E também não pode o interesse individual prevalecer sobre o interesse coletivo, devendo, sim, o empregado apresentar comprovante de vacinação, porque o interesse coletivo de todos os trabalhadores é que deve prevalecer sobre o interesse de uma minoria.

A lei 13.979/2020, no seu art. 3°, inc. III, alínea “d”, prevê que a vacinação é compulsória e o STF já se manifestou sobre a obrigatoriedade nas Adis n°6586 e n°6587, igualmente o REX/Agravo ARE n°1267879, cujo julgamento foi no mesmo momento em que o STF se pronunciou dizendo que não era válida a recusa à imunização por convicções filosóficas e religiosas, pois o interesse da coletividade deve prevalecer sobre o interesse individual. E mais, no art. 200, VIII combinado com o art. 225 CF/88, prevê que é direito fundamental, de meio ambiente adequado e equilibrado, juntamente com o art. 7°, inc. XXII e 6° da CF/88, os quais aludem sobre a redução dos riscos à saúde, devendo as empresas zelarem por estas normas (art. 157 da CLT). 

Nessa toada, caso haja recusa por parte do empregado, no cumprimento das normas de saúde e de segurança, será caracterizado falta grave, como elenca o art. 158 da CLT, podendo configurar em uma das hipóteses do art. 482 da CLT.

Dessa forma, é sabido que o Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos das Adis 6586 e 6587 e do ARE 1267879, decidiu pela constitucionalidade da medida de vacinação compulsória contra a Covid-19 prevista na Lei n. 13.979/2020; desde que as medidas de obrigatoriedade sejam indiretas e guardem razoabilidade e proporcionalidade.

No concernente à obrigatoriedade da vacinação, entende-se que esta não pode ser exigida, visto que se tratam de vacinas ainda em fases de estudos, necessitando de aprimoramento, e de estudos de segurança amplamente comprovados e divulgados à população antes de se tornar de uso obrigatório.

Diante da análise de fontes oficiais, é cristalino constatar que as vacinas criadas em face da COVID-19 estão em fase de testagem, o que configura caráter experimental. Informações dadas sobre os dados desses experimentos são guardados pelo ClinicalTrials.gov, site que funciona como banco de dados de estudos clínicos privados e públicos conduzidos em todo o mundo fornecido pela Biblioteca Nacional de Medicina dos EUA.

Portanto, para haver um equilíbrio entre os dois lados (empregador x empregado), bem como respeitar o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, é preciso que o empregador passe orientações para o empregado sobre a vacinação e, se houver recusa por parte deste, deve o empregador verificar a possibilidade de afastá-lo por um regime de teletrabalho ou home office, e aí preservaria o direito coletivo e o individual. Todavia, se o empregado recusa a submeter-se ao regime de teletrabalho ou home office, poderá o empregador aplicar uma advertência e só no final uma justa causa.

Fontes:

Constituição Federal de 1988;

Consolidação das Leis Trabalhistas;

Adis 6586 e 6587;

ARE 1267879;

Site:

Link: ClinicalTrials.gov;