RESUMO
O presente estudo tem como finalidade analisar o parágrafo único do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei nº 13.467/2017 (também conhecida como ‘reforma trabalhista’).
A partir dos principais princípios protetivos do Direito do Trabalho, analisam-se as condições de validade para as negociações individuais celebradas pelos empregados que possuem diploma de nível superior e recebem salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Considerando a previsão legal de que os contratos celebrados individualmente entre empregadores e essa casta de empregados prevalecem sobre a legislação e as normas coletivas, desenvolveu-se o trabalho visando analisar o que deve ser observado pelas partes para que tais acordos individuais possuam validade jurídica, considerando os principais princípios protetivos norteadores do Direito do Trabalho.
Palavras Chave: Contrato. Trabalho. Hipersuficiente. Princípios. Proteção.
INTRODUÇÃO
Em novembro de 2017 entrou em vigor a Lei nº 13.467/2017, também conhecida como “reforma trabalhista”, que trouxe profundas alterações à legislação até então vigente.
Dentre tais alterações, encontra-se a inclusão de previsão legal de uma nova categoria de empregados, que vêm sendo chamados por grande parte da doutrina de empregados “hipersuficientes”, que são aqueles que possuem diploma de nível superior e recebem salário igual ou superior a duas vezes o teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Nesses casos, segundo o parágrafo único do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho e nos limites do estabelecido pelo artigo 611-A deste mesmo dispositivo legal, a atual legislação trabalhista prevê que os acordos individuais celebrados por estes empregados diretamente com seus empregadores prevalecem sobre a legislação e as normas coletivas de sua categoria profissional.
Ocorre que essa prevalência do acordo individual aparenta afrontar diretamente os princípios protetivos do Direito do Trabalho, que são o alicerce desse ramo especializado do Direito e encontram guarida na Constituição Federal e em vários dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho.
O objetivo do estudo é analisar os princípios como fonte do Direito, as especificidades do contrato de trabalho e as condições para que os acordos individuais celebrados entre empregado e empregador possuam validade jurídica.
Partindo do princípio como fonte do direito e seu conceito, destacaremos a base do Direito do Trabalho e seus principais princípios protetivos (aplicação da norma mais favorável, prevalência da condição mais benéfica, in dubio pro operario, irrenunciabilidade ou indisponibilidade e igualdade ou proibição da discriminação).
A partir daí, definiremos brevemente o contrato de trabalho e as características da relação de emprego para adentrarmos ao novo sujeito do Direito do Trabalho, criado a partir da Lei nº 13.467/2017: o empregado hipersuficiente.
Considerando a previsão legal de que os acordos individuais celebrados por essa casta de empregados prevalecem sobre a legislação, normas coletivas e regulamentos internos, analisaremos as condições de validade para este negócio jurídico – à luz dos principais princípios protetivos trabalhistas – e as possíveis discussões jurídicas que podem advir.
O tema foi escolhido por se vislumbrar a necessidade de interpretar-se o parágrafo único do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho considerando a base principiológica do Direito do Trabalho, pois entendemos que somente a partir dessa análise conjunta os acordos podem ser celebrados com segurança jurídica e cumprindo todos requisitos legais de validade.
O método utilizado durante o estudo foi o dedutivo, com vasta pesquisa doutrinária e jurisprudencial, muito embora decisões de segunda instância tenham se mostrado escassas em razão da alteração legislativa ser relativamente recente.
1 OS PRINCÍPIOS COMO FONTES DO DIREITO
- Conceito
No Direito, os princípios estabelecem os critérios de ordenação e, como define Américo Plá Rodriguez[2], são “linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos”.
Norberto Bobbio[3] destaca que os princípios gerais são apenas
normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípiosleva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta também é a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em casos de lacuna? Para regular um comportamento não regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?
Ainda, referido autor destaca que:
Ao lado dos princípios gerais expressos, há os não expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema.[4]
Considerando tais aspectos, dividem-se os princípios em gerais e especiais, de acordo com sua natureza jurídica.
Em nosso ordenamento jurídico, a Constituição Federal, em seu Título I, estabelece os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil.
Também o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prevê que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
Desta forma, mostra-se indiscutível a importância dos princípios como base do sistema jurídico brasileiro.
- Princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho
Como bem preleciona Carlos Henrique Bezerra Leite[5], “a coerência interna de um sistema jurídico decorre dos princípios sobre os quais se organiza.” e, nas palavras de Valdete Souto Severo[6], “toda interpretação/aplicação de um conjunto de regras deve observar o princípio que o institui, sob pena de perda de sua própria razão de ser”.
O Direito do Trabalho possui princípios específicos que desempenham funções essenciais para a elaboração, interpretação e aplicação das normas trabalhistas.
Nos termos do artigo 6º[7] da Constituição Federal, o trabalho é um direito social, que, no conceito de Cesarino Junior[8], “é o complexo dos princípios e leis imperativas, cujo objetivo imediato é, tendo em vista o bem comum, auxiliar a satisfazer convenientemente às necessidades vitais próprias e de suas famílias, às pessoas físicas para tanto dependentes do produto de seu trabalho.”
O princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, III[9], da Constituição Federal é de suma importância no ordenamento brasileiro e relaciona-se diretamente às relações trabalhistas, pois o trabalho é uma das formas de alcançar-se a dignidade, conforme Organização Internacional do Trabalho[10].
Nesse sentido, Robert Alexy[11] defende que: “O conceito de dignidade da pessoa pode ser explicitado – além de por meio de fórmulas gerais, como a que diz que a pessoa não pode ser convertida em um mero objeto – por um conjunto de condições mais concretas que devem ser dadas ou não devem ser dadas, se se há de garantir a dignidade da pessoa.” (tradução nossa)
José João Abrantes[12] sustenta que a autonomia da vontade e a liberdade de contratar são limitadas pelos direitos fundamentais, asseverando que:
Num Estado democrático os direitos fundamentais representam valores que, como elementos objectivos do ordenamento, devam informar todo o sistema jurídico e, portanto, também, as relações entre particulares. Essa ‘ordem de valores’, traduzida na Constituição, deve limitar a liberdade contratual que, no seu exercício, terá sempre que respeitar os limites legais, designadamente os derivados de Lei Fundamental. Desconhecer os princípios e os valores constitucionais nas relações entre particulares seria, como já foi dito, aceitar uma factura absolutamente inadmissível entre o público e o privado, violando tanto a segurança jurídica como a coerência interna que há-de presidir a qualquer ordenamento.
Destaca-se que o princípio protecionista ocorre em várias outras esferas do Direito, considerando o desequilíbrio nas relações estabelecidas. Nesse sentido, nos ensina Rafael E. Pugliese Ribeiro[13]:
E é da essência das leis a existência de um sentido protecionista de um dos sujeitos ou dos bens jurídicos envolvidos. Assim, o Código de Defesa do Consumidor protege o consumidor; a lei de alimentos protege o alimentando; o Estatuto da Criança e do Adolescente protege o adolescente; a lei Maria da Penha protege a mulher; a lei tributária protege o contribuinte; a lei falimentar protege a empresa; o Estatuto da pessoa com deficiência protege a pessoa com deficiência; a lei previdenciária protege o segurado; a lei administrativa protege o administrado; a lei penal protege a sociedade; etc. E, obviamente, a lei trabalhista protege o trabalhador, por sua notória condição de hipossuficiência social na relação capital x trabalho. Proteção legal não tem nada a ver com proteção judicial. Protecionista é a Lei, não o Poder Judiciário.
O princípio da proteção ao trabalhador fundamenta-se no desequilíbrio existente entre partes da relação de emprego, sendo o empregado a parte mais frágil e merecedora da proteção especial do Estado, para que os poderes do empregador sejam limitados e seus direitos fundamentais sejam preservados.
Importante destacar que a necessidade de reflexão sobre tal princípio protetor vem sendo há algum tempo destacada por alguns doutrinadores, como Mário Eduardo Ackerman[14], que enfatiza a ideia de que a essência do viés protetivo moderno, inspirado por reflexões humanistas, não deve carregar velhas tradições protetoras dos trabalhadores, pois acarretaria em uma visão obsoleta nos tempos contemporâneos. Todavia a lógica de proteção deve ser preservada, tendo em vista que o caráter protetivo é inerente ao Direito do Trabalho.
- Princípios Específicos de Direito do Trabalho
Arnaldo Süssekind menciona o protagonismo do princípio da proteção ao trabalhador, apontando que “a proteção social aos trabalhadores constitui a raiz sociológica do Direito do Trabalho e é imanente a todo o seu sistema jurídico”[15]
Tratando sobre o princípio da proteção, ensina Américo Plá Rodrigues[16]:
Entendemos que este princípio se expressa sob três formas distintas:
a) a regra in dubio, pro operario. Critério que deve utilizar o juiz ou o intérprete para escolher, entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador;
b) a regra da norma mais favorável determina que, no caso de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas; e
c) a regra da condição mais benéfica. Critério pelo qual a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador.
Desta exposição segue-se que se trata de três regras distintas, resultantes do mesmo princípio geral, sem que se possa considerar uma regra subordinada ou derivada de outra.
Assim, seguindo este doutrinador uruguaio, pode-se afirmar que o princípio da proteção que norteia a relação de trabalho abarca em si especialmente três outros princípios: aplicação da norma mais favorável, prevalência da “condição mais benéfica” e interpretação “in dubio pro operario”.
Além desses princípios, destacamos outros dois que consideramos importantes para o estudo do tema proposto: o da irrenunciabilidade ou indisponibilidade e o da igualdade e proibição de discriminação.
Ante ao objetivo do presente estudo, nos concentraremos nos princípios protetivos que consideramos mais importantes e impactados pela atual previsão do parágrafo único do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho, que incluiu em nosso ordenamento jurídico a figura do empregado que vem sendo chamado por grande parte da doutrina de “hipersuficiente”.
Acerca da denominação doutrinária de referido empregado, Thereza Nahas[17] define que o empregado hipersuficiente é:
o trabalhador qualificado, portador de diploma de nível superior e que percebe salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ao qual prevalecerá a autonomia privada. A eles aplicam-se as regras da CLT, mas não com a mesma rigidez e parcialidade destinadas àquele primeiro, pois é incontestável que tem um mínimo de discernimento e certamente tem maior liberdade para contratar.
Gabriela Neves Delgado e Maurício Godinho Delgado[18] conceituam como sendo aquele empregado qualificado – posto que portador de diploma superior – além de perceber salário que se mostra razoavelmente alto (aproximadamente onze salários mínimos), quando comparado aos vencimentos médios dos demais trabalhadores.
- Princípio da Aplicação da Norma Mais Favorável
Os princípios da proteção e da aplicação da fonte normativa mais favorável ao trabalhador encontram-se respaldados pelo caput do artigo 7º[19], combinado com o artigo 5º, § 2º[20], da Constituição Federal.
Assim, a Carta Magna arrola direitos mínimos e autoriza sua ampliação, através de outras fontes (como as normas coletivas, regulamentos internos e contratos individuais de trabalho), desde que propiciem a melhoria das condições econômicas, sociais e jurídicas dos trabalhadores.
Nesse aspecto, muito bem destaca Luciano Martinez[21]:
(…) a Constituição criou, sim, um sistema protetivo de direitos sociais e trabalhistas mínimos; autorizou, porém, em contra-ponto, fosse operada a flexibilização do referido sistema, mediante negociação coletiva, sobre assuntos que dissessem respeito a salários e a jornada (os dois mais importantes conteúdos do contrato de emprego).
O princípio da aplicação da norma mais favorável pressupõe a existência de conflito de normas aplicáveis a um mesmo empregado. Neste caso, deve-se optar pela norma que for mais benéfica ao trabalhador, conforme nos ensina Maurício Godinho Delgado[22]:
Como princípio de interpretação do Direito, permite a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador, caso interpostas ao intérprete duas ou mais consistentes alternativas de interpretação em face de uma regra jurídica enfocada. Ou seja, informa esse princípio que, no processo de interpretação e aplicação do Direito, o operador jurídico, situado perante um quadro de conflito de regras ou de interpretações consistente a seu respeito, deverá escolher aquela mais favorável ao trabalhador, a que melhor realize o sentido teleológico essencial do Direito do Trabalho. (grifo do autor)
1.2.1.1 Princípio da Prevalência da Condição Mais Benéfica
O princípio da prevalência da condição mais benéfica, nos dizeres de Volia Bomfim Cassar[23]:
Determina que toda circunstância mais vantajosa em que o empregado se encontrar habitualmente prevalecerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, do contrato, regimento interno ou norma coletiva. Todo tratamento favorável ao trabalhador, concedido tacitamente e de modo habitual, prevalece, não podendo ser suprimido porque incorporado ao patrimônio do trabalhador, com cláusula contratual tacitamente ajustada – art. 468 da CLT. Se concedido expressamente, o requisito da habitualidade é desnecessário, pois a benesse é cláusula contratual ajustada pelas partes, não podendo o empregador descumprir o pacto.
Já para Carlos Henrique Bezerra Leite[24], a prevalência da condição mais benéfica “é a emanação do princípio da segurança jurídica em uma de suas vertentes constitucionais que consagram a irretroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu (CF, art. 5º, XL) e o princípio do direito adquirido (artigo 5º XXXVI)”.
O princípio da condição mais benéfica está expressamente previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, que no caput do artigo 468 determina que: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
- Princípio In Dubio Pro Operario
Conforme ensinamento de Américo Plá Rodrigues[25], do princípio da proteção decorre o “in dubio pro operario”, também chamado de “in dubio pro misero”.
Ao analisar referido princípio legislado no Direito Mexicano, Mario de La Cueva[26] destaca, em tradução nossa, que essa regra não pode ser considerada uma norma protetora dos fracos contra os fortes, pois sua essência é mais bela, e nos diz que na oposição entre os valores humanos e os interesses materiais da economia, a justiça impõe a supremacia daqueles.
Nos dizeres de Rafael E. Pugliese Ribeiro[27], esse princípio “orienta a interpretação do direito pela via mais favorável ao trabalhador, em cujo benefício são fixadas as normas de tutela do trabalho; o conflito interpretativo se resolve pela norma mais favorável, como a confrontação de uma cláusula contratual e uma cláusula normativa.”
O objetivo deste princípio é de prestigiar o bem comum e o interesse público, nos termos do caput do artigo 8º[28] da Consolidação das Leis do Trabalho e deve ser levado em consideração quando da interpretação do conjunto de normas aplicáveis ao contrato de trabalho: previsões legais, normas coletivas, regulamento interno da empresa e o próprio contrato individual.
Nesse sentido, a interpretação da cláusula contratual deve ser feita em favor daquele que não a redigiu, conforme se aplica aos contratos civis, nos termos do artigo 423[29] do Código Civil.
A esse respeito, ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[30]:
Aceita-se o desequilíbrio prévio das partes, de sorte que se deve interpretar a favor de quem só pode aderir, como forma de reequilibrá-las. Fica evidente que se deve manter o contrato, mas na forma menos prejudicial ou agressiva ao que não teve alternativa senão aderir, portanto, numa situação em que a lei toma como de inferioridade. Busca-se o reequilíbrio, a equitatividade, pois, no âmbito contratual, deve existir paridade de sacrifícios, nunca submissão de uma parte à outra, para que seja viável o cumprimento da obrigação e ocorra a liberação de quem deve prestá-la.
No entanto, este princípio só será aplicado quando não estiver em desacordo com a vontade expressa do legislador e existir dúvida razoável sobre o alcance da norma.
- Princípio da Irrenunciabilidade ou Indisponibilidade
Como regra geral, o empregado não pode renunciar seus direitos trabalhistas, seja de forma expressa ou tácita.
Diante desse princípio, a autonomia das partes sofre restrições quanto à possibilidade de modificação de cláusulas contratuais previstas no contrato de trabalho.
Ao estabelecerem as regras e condições de trabalho, as partes devem observar ao que dispõe o caput do artigo 7º[31] da Constituição Federal, ou seja, o objetivo comum deve ser que os termos da relação “visem à melhoria de sua condição social”. (grifo nosso)
Nos dizeres de Arnaldo Süssekind[32]:
Durante a relação de emprego prevalece, como regra, o princípio que o empregado não pode renunciar os direitos que lhe correspondem ou aos que advirão no curso do contrato. Tratando-se de direitos oriundos de normas de ordem pública, a renúncia só é válida nos casos em que a lei venha admiti-la, observados os procedimentos nela estatuídos. Tratando-se de direitos atinentes ao ajuste de cláusulas que impedem a aplicação de regras imperativas, a renúncia terá validade desde que não acarrete prejuízos diretos e indiretos ao trabalhador.
Na mesma esteira, preleciona Gustavo Cisneiros[33]:
A indisponibilidade, ou, em outras palavras, a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas por parte do empregado, encontra alicerce na presunção de que o trabalhador, hipossuficiente, poderia ser forçado a abrir mão de alguns direitos com o escopo de apenas garantir o trabalho. A desigualdade dos sujeitos contratuais, por conseguinte, é o que ampara a indisponibilidade.
Importante destacar que a Constituição Federal reconhece o salário como verba de natureza alimentar, conforme parágrafo 1º do artigo 100[34]. Em termos infraconstitucionais, o artigo 1.707[35] do Código Civil prevê a natureza irrenunciável de tal verba, sendo estas as aplicações normativas de referido princípio.
- Princípio da Igualdade/Proibição da Discriminação
O artigo 5º da Constituição Federal estabelece que todos são iguais perante à lei.
Nas palavras de Arion Sayão Romita[36]:
A igualdade em direitos se expressa pela vedação de discriminações injustificadas e se traduz pelo princípio de não discriminação. Significa, portanto, algo além de mera igualdade perante a lei, porque exclui a possibilidade de qualquer distinção não justificada. O princípio de não discriminação ou de igualdade nos direitos (ou igualdade na lei) envolve não somente o direito de ser considerado igual perante a lei mas também a possibilidade de usufruir, sem qualquer discriminação, os direitos fundamentais.
O princípio da igualdade ou proibição da discriminação encontra-se previsto no artigo 7º da Constituição Federal, que veda diferenças de salários pelas razões que elenca (inciso XXX[37]), proíbe qualquer discriminação no tocante a critérios de admissão do trabalhador com deficiência (inciso XXXI[38]) e proíbe distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (inciso XXXII[39]).
Como bem destaca Maria Christina Barreiros D’Oliveira[40]:
Este princípio é o mais amplo dos princípios constitucionais, abarcando as mais diversas situações e por essa razão deve ser observado por todos os aplicadores dos direitos em qualquer segmento que possamos utilizar sob pena de violação direta de quase todos os outros dispositivos existem no ordenamento jurídico brasileiro, já que a isonomia informa e fundamenta como pilar de sustentabilidade toda a ordem constitucional brasileira.
Na Consolidação das Leis do Trabalho, este princípio está previsto no artigo 461, que estabelece que “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.”
- O CONTRATO DE TRABALHO E CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Sem adentrarmos na análise jurídica sobre a natureza jurídica e as diferenciações entre as relações de trabalho e de emprego, estudaremos o contrato de trabalho na modalidade emprego, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho.
Assim, analisaremos o trabalho subordinado, prestado por um tipo especial de trabalhador, que é o empregado.
- Conceito, Características e Sujeitos
A definição do contrato de trabalho pode ser extraída através da interpretação combinada dos artigos 442[41], 2º[42] e 3º[43] da Consolidação das Leis do Trabalho.
Arnaldo Süssekind[44] define contrato de trabalho como sendo negócio jurídico em virtude do qual o trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente serviços não eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado ao seu poder de comando, dele recebendo os salários ajustados.
No conceito de Ricardo Resende[45], contrato de trabalho:
“é o contrato qualificado pela presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego. Logo, o contrato de trabalho pode ser definido como o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física (empregado) coloca seus serviços à disposição de uma pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado (empregador), sendo estes serviços pessoais, não eventuais, onerosos e subordinados.”
Para a caracterização do vínculo de emprego é necessária a presença concomitante de todos os elementos essenciais (pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade). A ausência de qualquer um desses elementos descaracteriza a relação de emprego, podendo tratar-se de relação de trabalho sob outra modalidade (como é o caso do contrato de trabalho do autônomo ou voluntário, por exemplo, que são modalidades de trabalho, mas não de emprego).
Os sujeitos da relação de emprego, nos termos do artigo 2º e 3º retrocitados, são o empregado e o empregador.
Sendo assim, é o acordo no qual as partes ajustam direitos e obrigações recíprocas, onde uma pessoa física (empregado) se compromete a prestar pessoalmente serviços subordinados, não eventuais a outrem (empregador), mediante o pagamento de salário.
2.2 Elementos do Contrato de Trabalho
Como destaca Volia Bomfim Cassar[46],
o contrato de trabalho constitui espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral, pois é acordo de vontades que, na conformidade da ordem jurídica, estabelece uma regulamentação de interesses entre as partes, com o objetivo de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
O contrato de trabalho constitui espécie de negócio jurídico, e, como tal, possui elementos essenciais obrigatórios para sua validade.
Tais elementos são os mesmos previstos no Código Civil, em seus artigos 104[47] (agente capaz, objeto lícito possível e determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei), e nos artigos 138 a 157 (consentimento, idoneidade, objeto e forma).
Também deve ser observado o que dispõe o artigo 171[48] do Código Civil, que prevê os casos de anulabilidade dos negócios jurídicos, sendo possível haver nos contratos de trabalho elementos acidentais (condição, termo e encargo).
A ausência de um dos elementos essenciais pode comprometer a validade dos contratos, nos termos do artigo 166[49] do Código Civil.
Importante destacar que o artigo 443[50] da Consolidação das Leis do Trabalho preceitua que “o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.”
A legislação trabalhista também trata do tema no artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
- O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 444 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO E A NOVA CATEGORIA DE TRABALHADORES: O EMPREGADO ‘HIPERSUFICIENTE’
O artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho passou a vigorar com a seguinte redação, a partir da Lei nº 13467/2017:
Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
O valor mencionado no referido artigo corresponde, em 2021, a um salário igual ou superior a R$ 12.867,14.[51]
Como bem destaca Homero Batista Mateus da Silva[52],
O art. 444 da CLT é conhecido como dispositivo de livre estipulação de cláusulas e condições de trabalho, mas sujeito às restrições da legislação social e das normas coletivas. Assim sendo, para muitos ele nem ao menos tem razão de ser, porque outorga às partes baixo grau de liberdade contratual. É ele que embasa a fixação do turno de trabalho, do salário, das funções a serem exercidas e de cláusulas acessórias, mas evidentemente com peso muito maior da opinião do empregador do que da vontade do empregado. Não vai aí nenhum espanto nessa afirmação, porque a relação de emprego é sabidamente assimétrica.
A nova previsão do parágrafo único do artigo 444, retro mencionado, criou o empregado ‘hipersuficiente’, o qual, nas palavras de Rodrigo Trindade de Souza[53],
(…) pretende reformular a racionalidade do Direito do Trabalho e acolher concepção de que trabalhadores com nível de instrução e remuneração um pouco mais amplo não precisam ter suas relações trabalhistas com mínimo de condições estabelecidas na lei. Ou seja, busca permitir que pretenso acordo de vontades individuais de empregado e empregador possam fixar regras em patamares até mesmo inferiores ao estabelecido como mínimo nos normativos estatais.
Muito embora a palavra ‘hipersuficiente’ não esteja presente no dicionário, reflete a ideia de contraposição ao empregado hipossuficiente, que é aquele que, em razão de sua vulnerabilidade, detém proteção especial do Estado.
Segundo o artigo citado, os empregados que recebem salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e possuem diploma de nível superior podem negociar individualmente os direitos previstos no artigo 611-A[54] da Consolidação das Leis do Trabalho e esta negociação prevalecerá sobre as convenções ou acordos coletivos.
Quanto ao valor que deve ser considerado para enquadramento do empregado na condição de hipersuficiente, como bem destaca Homero Batista Mateus da Silva[55], “dada a natureza excepcional da regra, impõe-se a interpretação restritiva, a saber, deve ser do salário-base do empregado…”
Sendo assim, conforme nos ensina referido autor, os adicionais recebidos pelo empregado (gratificações, horas extras, adicionais) não poderão ser levados em consideração no cômputo do valor de duas vezes o limite máximo dos benefícios da previdência social.
Resta claro que a proposta do artigo 444, parágrafo único, é autorizar que as partes, em acordo individual, possam fazer a mesma negociação estabelecida entre sindicatos ou entre sindicatos e empregadores, razão pela qual menciona expressamente o artigo 611-A da Consolidação das Leis do Trabalho.
Desta feita, o empregado ‘hipersuficiente’ pode negociar individualmente com seu empregador matérias referentes à jornada de trabalho, banco de horas, intervalo intrajornada, teletrabalho, plano de cargos e salários, regulamento empresarial, grau de insalubridade, trabalho intermitente e participação nos lucros, por exemplo.
Importante destacar que a única limitação imposta à tais negociações individuais são apenas as previstas no artigo 611-B da Consolidação das Leis do Trabalho, que arrola os direitos que não podem ser objeto de supressão ou redução via negociação coletiva.
- O contrato celebrado pelo empregado ‘hipersuficiente’
Considerando a possibilidade prevista na nova redação do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho, é de suma importância analisarem-se os termos do contrato celebrado e as condições ‘aceitas’ pelo empregado, uma vez que a relação de trabalho, além de contar com a subordinação, envolve partes que se encontram em desiquilíbrio social e econômico.
Nesse sentido, destaca Paulo Gustavo de Amarante Merçon[56]: “A hipossuficiência na relação jurídica irá afetar a pessoa do trabalhador de diversos modos, desde a constrição de sua vontade até a posição vulnerável na negociação do contrato e exigência de seu cumprimento.”
Importante destacar que, conforme previsão legal do parágrafo único do artigo 444 da CLT, a negociação individual entre empregado e empregador possui a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos normativos da categoria profissional do empregado, o que pode, a depender do que for acordado, violar ao conjunto dos direitos fundamentais do trabalhador.
A “livre” estipulação nas relações de trabalho é demasiadamente reduzida, ainda que o empregado tenha diploma de nível superior e receba salário diferenciado, uma vez que o contrato de trabalho permanece sendo um contrato dirigido, com forte subordinação jurídica e, na grande maioria das vezes, de adesão.
Analisando os dados do IBGE[57], temos o alto nível de desemprego de nosso país, sendo essa uma realidade histórica que assola os cidadãos brasileiros.
Considerando que a oferta de emprego é inferior à demanda, não há que se cogitar em plena liberdade de negociação do empregado – mesmo que “hipersuficiente” – pois quase que instintivamente pela necessidade de sobrevivência vai aquiescer às condições impostas por seu empregador.
Assim, a estipulação das condições de trabalho diretamente entre empregado e empregador não é efetivamente livre. O próprio caput do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que a livre estipulação das partes interessadas é possível ‘em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho’, em consonância com a proteção dos direitos fundamentais dos trabalhadores.
Ao estabelecer a exceção do parágrafo único do artigo 444 Consolidado, o legislador partiu da premissa que o trabalhador, por seu nível de instrução e salário, tem condições plenas de negociar as condições do contrato de trabalho diretamente com o empregador. E foi além: determinou que tal estipulação individual prevaleça sobre a legislação e às negociações celebradas em âmbito coletivo para a categoria profissional deste empregado.
A Constituição Federal prestigiou a autonomia coletiva da vontade, que pode ser definida como “o poder de autorregulamentação das relações de trabalho, ou de matérias correlatas, pelos grupos profissionais e econômicos, por meio de suas organizações representativas. A negociação coletiva é o seu instrumento, as normas coletivas de trabalho o seu produto.”[58]
O artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal expressamente estabelece: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.”, de tal sorte que a Carta Magna privilegia a negociação coletiva para fins de proteção ao empregado.
Por isso, em todas as situações em que se admite a flexibilização de direitos, o artigo 7º da Constituição Federal condiciona expressamente à negociação coletiva e em nenhum momento autoriza tal flexibilização por acordo individual.
Ainda, deve-se considerar a possibilidade de falta de liberdade do empregado na negociação, pois os vícios de consentimento como erro, ignorância, dolo, fraude e simulação, previstos nos 138 a 157 do Código Civil são absolutamente possíveis nesse tipo de negociação.
Não se pode negar a possibilidade de vício de vontade do empregado ao pactuar alterações nas condições da contratação, especialmente no curso da relação de emprego, ante sua situação de fragilidade econômica e mesmo de poder de escolha.
No entanto, a regra do direito civil sobre a anulação dos negócios jurídicos encontra respaldo na legislação trabalhista, conforme artigo 9º da Consolidação.
- Princípios trabalhistas de proteção ao empregado ‘hipersuficiente’
Conforme abordado no Capítulo 1 do presente estudo, o princípio da proteção confunde-se com a própria essência do Direito do Trabalho, haja vista a desigualdade das partes que compõem a relação.
No entanto, uma análise superficial e isolada da previsão constante no parágrafo único do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho pode levar o intérprete ao erro e ferir de morte os princípios basilares trabalhistas, conforme passaremos a elencar.
Segundo o princípio da norma mais favorável, no conflito entre várias normas aplicáveis, deverá prevalecer aquela que se revelar mais benéfica ao empregado.
Ocorre que a atual previsão do parágrafo único do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho e a prevalência da negociação individual sobre previsões legais ou normativas da categoria profissional do empregado, se mal aplicadas, podem afrontar diretamente este princípio.
Nessa dinâmica, por exemplo, se o empregado ‘hipersuficiente’ negocia individualmente a redução de intervalo intrajornada para trinta minutos e a norma coletiva de sua categoria profissional expressamente preveja um intervalo mínimo de uma hora, frente ao princípio da norma mais favorável prevalecerá o intervalo reduzido negociado individualmente ou a previsão da norma coletiva?
Em nosso ponto de vista, deve prevalecer a norma coletiva, especialmente considerando as regras sobre saúde e higidez física do trabalhador, que prevê que o intervalo ideal para quem trabalha mais de seis horas diárias é de no mínimo uma hora, conforme artigo 71[59] da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo que sua redução somente é possível através de ato do Ministério do Trabalho, nos termos do § 3º deste mesmo artigo.
Sob outro aspecto, imaginemos como seria a aplicação do princípio in dubio pro operario nos casos em que o empregador alega que o contrato de trabalho ou suas alterações foram feitas de forma tácita, sendo tal fato negado pelo empregado. O empregado com diploma de nível superior e salário diferenciado teria segurança de estar protegido pelo princípio in dubio pro operario?
Imaginemos ainda outra possibilidade – permitida pela legislação atual – que um empregado que trabalha em ambiente insalubre e, desde sua contratação, recebe referido adicional em grau máximo, baseado em laudo pericial que assim atesta seu ambiente de trabalho e, no curso de seu contrato – e sem que haja nenhuma alteração das condições de trabalho – ele acorde individualmente com seu empregador um adicional de insalubridade em outro grau (mínimo ou médio, por exemplo).
Haveria uma alteração contratual lesiva ao empregado, mas possível e amparada pelo que prevê o inciso XII do artigo 611-A[60] da Consolidação das Leis do Trabalho.
Neste caso, entendendo-se pela prevalência deste acordo individual, estaríamos diante de violação ao princípio da condição mais benéfica.
Já sob o aspecto da irrenunciabilidade ou indisponibilidade de direitos, temos que a nova previsão legal fere o princípio protetor, pois permite a renúncia de direitos tanto na admissão quanto no curso e fim do contrato de trabalho.
O princípio da indisponibilidade tem com fundamento o princípio da irrenunciabilidade. E o caput do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho não admite disposição contrária às de proteção ao trabalho, de maneira que não se pode afastar tal princípio da relação jurídica estabelecida com o empregado ‘hipersuficiente’.
Quanto ao princípio da igualdade, a previsão do parágrafo único do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho vai de encontro ao artigo 5º, caput da Constituição Federal, que estabelece que todos são iguais perante a Lei.
Walter Claudius Rothenburg lembra que o significado de igualdade consiste em “evitar discriminações injustificáveis, proibindo-se o tratamento desigual de quem esteja numa mesma situação, bem como promover distinções justificáveis, oferecendo um tratamento desigual para quem esteja numa situação diferenciada (injusta).”[61]
Isso porque o tratamento distinto em razão do grau de escolaridade e do salário não é um fator de discriminação válido entre trabalhadores subordinados, sendo inclusive questionável sua constitucionalidade ante a violação ao direito da isonomia previsto no artigo 5º da Constituição Federal.
O parágrafo único do artigo 444 da CLT trouxe distinção aos empregados que possuem diploma de nível superior e ganham salário igual ou superior a duas vezes o teto de benefícios do Regime Geral da Previdência Social. A estes, é permitida a negociação mais ampla diretamente com o empregador, o que é vedado a todos os demais empregados que não se inserem nessa condição (nível superior e salário diferenciado).
Desta forma, por todos os aspectos destacados acima, temos que empregados, empregadores e o Poder Judiciário devem ter cautela na interpretação do parágrafo único do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho, de forma a preservar-se a efetiva proteção do empregado na relação do trabalho.
Nesse sentido, entendemos que o parágrafo único deve ser interpretado em conjunto com o caput do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho – não alterado pela Lei nº 13.467/2017 -, uma vez que o caput faz referência ao princípio da proteção quando menciona que a relação pode ser objeto de livre pactuação desde que “não contravenha as disposições de proteção ao trabalho”. (grifo nosso)
Sendo assim, a interpretação do parágrafo único do artigo 444 consolidado deve ser feita em harmonia com seu caput, ou seja, possibilitando a negociação individual entre o empregado ‘hipersuficiente’ e seu empregador, mas jamais deixando o trabalhador desprotegido por conta dessa negociação, a qual deverá, em todos os aspectos, zelar pela melhoria de sua condição social.
Como bem destaca Claudia Honório[62], “(…) … considera-se que o novo parágrafo único do art. 444 da CLT opera restrição ilegítima de direitos fundamentais sociais garantidos pela Constituição Federal de 1988, ao reduzir proteção social e jurídica deferida indistintamente a todos trabalhadores.”
Importante lembrar a proibição do retrocesso social, conforme definição trazida por Canotilho[63]
O princípio da proibição do retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas (‘lei do subsídio de desemprego’, ‘lei do serviço de saúde’) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura e simples desse núcleo essencial, […] A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado, sobretudo quando o núcleo essencial se reconduz à garantia do mínimo de existência condigna inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana […]. (grifo do autor)
A proibição ao retrocesso não impede alterações legislativas, mas o legislador deve visar alcançar, progressivamente, os objetivos constitucionais de construir uma sociedade livre, justa e solidária.
3.2.1. Possíveis Discussões Jurídicas Sobre o Tema
As discussões sobre a prevalência do negociado sobre o legislado nos contratos de trabalho dos empregados ‘hipersuficientes’ ocorrem desde que a “Reforma Trabalhista” era um Projeto de Lei. O próprio Ministério Público do Trabalho se posicionou contrário ao parágrafo único do artigo 444 da CLT.
No parecer[64] o Ministério Público do Trabalho assim se posicionou:
O novo parágrafo único, partindo da premissa de que o empregado com maior remuneração e diploma de nível superior não seja carecedor da proteção social prevista na legislação cogente, nem na negociação coletiva, submete seu contrato de trabalho à livre vontade das partes, quanto aos temas do art. 611-A da proposta, remetendo nesse aspecto a avença à plena liberdade de iniciativa que rege os contratos na esfera civil.
Presume-se que a remuneração mais elevada e a formação acadêmica do trabalhador sejam fatores capazes de elidir a desigualdade de forças existente entre o empreendedor e o empregado, individualmente considerado, na relação de trabalho subordinado.
Trata-se, portanto, de derrogação pura e simples de qualquer proteção jurídicotrabalhista quanto aos principais elementos da relação trabalho subordinado, como jornada, registro de jornada, intervalos, remuneração por produtividade, trabalho em feriados, grau de insalubridade, trabalho extraordinário, inclusive em atividades insalubres etc., o que, na prática, submete tais condições à regulação do Direito Civil.
Essa derrogação viola toda estrutura normativa constitucional que garante proteção social ao trabalho subordinado, assentada nos princípios da justiça social, da valorização social do trabalho e da dignidade da pessoa humana, inscritos nos arts. 1º, III e IV, 3º, I a III, 170 e 193 da Constituição, e densificada nas regras dos arts. 7º a 11 da Constituição, que garantem os direitos fundamentais dos trabalhadores.
Após a vigência da Lei nº 13.467/2017, o tema do parágrafo único do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho foi novamente discutido, agora pela ANAMATRA, que aprovou o Enunciado nº 49 na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho[65], que assim prevê:
TRABALHADOR HIPERSUFICIENTE. ART. 444, PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT I. O parágrafo único do art. 444 da CLT, acrescido pela Lei 13.467/2017, contraria os princípios do Direito do Trabalho, afronta a Constituição Federal (arts. 5º, caput, e 7º, XXXII, além de outros) e o sistema internacional de proteção ao Trabalho, especialmente a Convenção 111 da OIT. II. A negociação individual somente pode prevalecer sobre o instrumento coletivo se mais favorável ao trabalhador e desde que não contravenha as disposições fundamentais de proteção ao trabalho, sob pena de nulidade e de afronta ao princípio da proteção (artigo 9º da CLT c/c o artigo 166, VI, do Código Civil).
Como bem destaca Homero Batista Mateus da Silva[66]:
Nasce um risco desmensurado de se utilizar o art. 444 de modo amplo, para forçar ajustes individuais contra a lei e contra a negociação coletiva, apoiado no singelo argumento de que o empregado ganha mais que 11.000 reais. As chances de ter de pagar todos os atrasados, com o acréscimo dos encargos legais, é alta, desproporcional aos eventuais benefícios de se afastar a convenção coletiva para este ou aquele empregado.
Ainda, bastante relevante a observação de Rafael E. Pugliese Ribeiro[67] sobre o ‘hipersuficiente rebaixado’, caso as alterações salariais dos empregados não acompanhem as alterações dos valores do teto de benefícios da Previdência Social, que ocorrem dia 1º de janeiro de cada ano:
A comprovação definitiva de que o parâmetro salarial não está apto a redefinir a hipossuficiência trabalhista está no fato de que, de um momento para outro, o empregado poderá se ver com valores salariais abaixo do parâmetro instituído (dobro do teto de benefícios). (…) Uma vez rebaixado, a esse empregado se tornariam aplicáveis, automaticamente, as normas coletivas da categoria que estavam, até então, supostamente interditadas. A elevação salarial do empregado exigiria nova repactuação, novas condições contratuais. Isso está longe de compreender um modelo de simplicidade e de segurança para as relações trabalhistas.
No entanto, apesar de tais posicionamentos, o Poder Judiciário nem sempre considera os princípios em seus julgamentos.
Nesse sentido, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro no processo nº 01010273320185010037[68], que validou integralmente o distrato do contrato de trabalho celebrado, no qual o empregado deu quitação geral ampla e irrestrita à relação havida.
Analisando-se os autos, denota-se que o empregado – reclamante da ação – buscava o pagamento de uma verba denominada “bônus de performance”, o que foi negado pelo Judiciário Trabalhista.
A decisão negou provimento ao recurso do reclamante, ao entendimento que “havia plena possibilidade de a transação ser assim entabulada, inexistindo qualquer vício que justifique o pleito constante da inicial.”
Ainda, veja-se decisão do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, que ampliou o conceito legal de empregado ‘hipersuficiente’, validando acordo individual mesmo em caso de empregado que não possuía diploma de nível superior:
EMPREGADO HIPERSUFICIENTE. ART. 444, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. ROL EXEMPLIFICATIVO. O art. 444, parágrafo único, da CLT estipula uma categoria de empregado hipersuficiente, mas não exclui outras formas de hipersuficiência, como se interpreta de seu próprio texto. No caso, a parte autora é atleta de relevante influência social, tendo tido plena condição de ser assessorado, por ocasião da celebração do distrato. Assim, mesmo que não seja portador de diploma de nível superior, ele será hipersuficiente quando caracterizada a mitigação significativa da subordinação jurídica. Por consequência, é válida a celebração da cláusula que afasta a aplicação da multa do art. 477, §8º, da CLT.[69]
Considerando as posições doutrinárias e as decisões retro mencionadas, temos que a matéria ainda enseja bastante discussão e caberá ao Poder Judiciário chancelar – ou não – a negociação individual dos empregados ‘hipersuficientes’, e até mesmo a definição sobre a flexibilização da interpretação legal sobre quem seriam tais empregados.
- CONCLUSÃO
A Lei nº 13.467/2017 incluiu em nosso ordenamento jurídico a figura do empregado ‘hipersuficiente’, com o claro intuito de flexibilizar a forma de negociação entre as partes da relação de trabalho.
Ocorre que, ao prevalecer indistintamente a prevalência da negociação individual celebrada por este empregado com seu empregador, pode-se tirar desse trabalhador o direito constitucional à proteção, uma vez que, mesmo com nível superior e salário diferenciado, o empregado permanece subordinado ao seu empregador, tendo sua liberdade de negociação mitigada.
Muito embora não se possa presumir que toda a negociação individual é fraudulenta, entende-se que o parágrafo único do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho deve ser interpretado considerando seu caput, ou seja, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação entre as partes em tudo que não contravenha às disposições da proteção ao trabalho, aos contratos coletivos e às decisões das autoridades competentes.
O alargamento da autonomia privada do empregado com renda diferenciada e diploma de nível superior não pode afastar do empregado o princípio da proteção: da aplicação da norma mais favorável, condição mais benéfica, in dubio pro operario, irrenunciabilidade e igualdade.
Desta forma, entende-se que o acordo individual pode ser válido se observadas todas as condições de validade previstas na legislação civil para tal (objeto lícito, agente capaz, forma prescrita e não defesa em lei), sem nenhum vício na manifestação de vontade e desde que o conteúdo do acordo vise a melhoria da condição social do empregado, nos termos do artigo 7º da Constituição Federal.
Deve-se prestigiar, ainda, o estabelecido pelo artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho devem decidir de acordo com os princípios e normas gerais do Direito, especialmente do Direito do Trabalho, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
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SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
[1] Sócia fundadora da Gelson Ferrareze Sociedade de Advgados. Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pelotas. Cursou Administração Legal para Advogados, Contratos – Visão Negocial e Prática e Contract Design na Fundação Getúlio Vargas. Pós graduanda em Direito Contratual e em Direito Empresarial pela PUC/SP.
[2] RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2000, p. 13.
[3] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: UnB, 1997, p. 158-159.
[4] BOBBIO, 1997, p. 159.
[5] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 88.
[6] SEVERO, Valdete Souto. Por que não devemos aplicar a reforma trabalhista? Justificando, 21 de agosto de 2017. Disponível em: <http://www.justificando.com/2017/08/21/por-que-nao-devemos-aplicar-reforma-trabalhista>. Acesso em: 13 mar. 2021.
[7] “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
[8] CESARINO JR, Antônio Ferreira. Direito Social Brasileiro, v. 1. São Paulo: Freitas Bastos, 1957, p. 13.
[9] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) III – a dignidade da pessoa humana (…).”
[10] Organização Internacional do Trabalho. Trabalho Decente. Organização Internacional do Trabalho, Disponível em: <https://www.ilo.org/brasilia/temas/trabalho-decente/lang–pt/index.htm>. Acesso em: 13 mar. 2021.
[11] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 344-345.
[12] ABRANTES, José João. Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais. Coimbra: ed. Coimbra, 2005, p. 190.
[13] RIBEIRO, Rafael E. Pugliese. Reforma trabalhista comentada: análise da lei e comentários aos artigos alterados da CLT e leis reformadas. De acordo com a Lei 13.467/2017 e a MP 808/2017. Curitiba: Juruá, 2018, p. 11-12.
[14] ACKERMAN, Mario Eduardo. Tratado de derecho Del trabajo: teoria general del derecho del trabajo. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 39
[15] SÜSSEKIND, Arnaldo. Os princípios social-trabalhistas na Constituição Brasileira. Disponível em: <https://hdl.handle.net/20.500.12178/3838>. Acesso em 29 abr. 2021, p. 44.
[16] RODRIGUES, 2000, p. 45.
[17] NAHAS, Thereza. Novo Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 3.
[18] DELGADO. Gabriela Neves; DELGADO, Mauricio Godinho. A reforma trabalhista. São Paulo: LTr., 2017 p. 160.
[19] “Artigo 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…)”
[20] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (…) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
[21] MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 109-110.
[22] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: LTR, 2018, p. 234.
[23] CASSAR, Volia Bomfim. Direito do Trabalho: de acordo com a reforma trabalhista. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 173.
[24] LEITE, 2018, p. 106.
[25] RODRIGUES, 2000, p. 45.
[26] DE LA CUEVA, Mário. El nuevo derecho mexicano del trabajo, v. I. 22. ed. México: Editorial Porrúa, 2009, p. 106. Em espanhol “esta fórmula no puede ser contemplada como uma norma protectora del débil contra el fuerte, porque su essência es más bella, ya que nos dice que em la oposición entre los valores humanos y los interesses materiales de la economía, la justicia impone la supremacia de aquellos.”
[27] RIBEIRO, 2018, p. 35
[28] “Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”
[29] “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”.
[30] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: contratos.9. ed. Salvador: Jurispodivm, 2019, p. 346.
[31] “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:”
[32] SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 289.
[33] CISNEIROS, Gustavo. Direito do Trabalho Sintetizado. 2. ed. São Paulo: Método, 2018, p. 12
[34] “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. § 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo.”
[35] “Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.”.
[36] ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. 5. ed. São Paulo: LTR, 2014, p. 351
[37] “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (…)”
[38] “XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (…)”
[39] “XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; (…)”
[40] D’OLIVEIRA, Maria Christina Barreiros. Breve análise do princípio da Isonomia. Faculdade Processus, 2009. Disponível em: <http://institutoprocessus.com.br/2012/wp-content/uploads/2011/12/3_edicao1.pdf>. Acesso em: 13 mar. 2021
[41] “Art. 442 – Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.”
[42] “Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”
[43] “Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”
[44] SÜSSEKIND, 2010, p. 235.
[45] RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Método, 2020, p. 311.
[46] CASSAR, 2020, p. 523.
[47] “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.”.
[48] “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente; II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”
[49] “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.”
[51] BRASIL. Benefícios acima do mínimo têm reajuste de 5,45%. Governo do Brasil, 13 de janeiro de 2021. Disponível em: <https://www.gov.br/pt-br/noticias/trabalho-e-previdencia/2021/01/beneficios-acima-do-minimo-tem-reajuste-de-5-45>. Acesso em: 13 mar. 2021.
[52] SILVA, Homero Batista da. Comentários à reforma trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 70.
[53] SOUZA, Rodrigo Trindade de. CLT Comentada pelos Juízes do Trabalho da 4ª Região. 3. ed. São Paulo: LTR. 2018, p. 278/279.
[54] “Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II – banco de horas anual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VI – regulamento empresarial; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
X – modalidade de registro de jornada de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XI – troca do dia de feriado; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XII – enquadramento do grau de insalubridade; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XIII – prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XV – participação nos lucros ou resultados da empresa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1o No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3o do art. 8o desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 4o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 5o Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”
[55] SILVA, 2017 p. 294.
[56] MERÇON, Paulo Gustavo de Amarante. Direito do Trabalho Novo. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg. Belo Horizonte, v. 51, n. 81, p. 139, jan./jun. 2010. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_81/paulo_gustavo_mercon.pdf>. Acesso em: 26 nov. 2020.
[57] IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Taxa de desocupação, jan-fev-mar 2012 – out-nov-dez 2020. IBGE, Disponível em: <https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/trabalho/9173-pesquisa-nacional-por-amostra-de-domicilios-continua-trimestral.html?=&t=series-historicas&utm_source=landing&utm_medium=explica&utm_campaign=desemprego>. Acesso em: 01 mar. 2021.
[58] SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das Normas Coletivas. 3. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 133.
[59] “Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. (….) § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.”.
[60] “Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (…) XII – enquadramento do grau de insalubridade (…).”
[61] ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade material e discriminação positiva: o princípio da isonomia. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32745-40386-1-PB.pdf> Acesso em 29 abr. 2021, p. 82.
[62] HONÓRIO, Cláudia. Título da parte. In: COSTA, Ângelo Fabiano Farias da; MONTEIRO, Ana Cláudia Rodrigues Bandeira; BELTRAMELLI NETO, Silvio. Reforma Trabalhista na visão de Procuradores do Trabalho. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 130.
[63] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 339-340.
[64] BRASIL. Ministério Público do Trabalho. PEDIDO DE VETO TOTAL OU PARCIAL do Projeto de Lei da Câmara nº 38/2017. Ministério Público do Trabalho. Brasília, 2017. Disponível em: <http://www.prt10.mpt.mp.br/images/PEDIDO_DE_VETO_FINAL_1.pdf>. Acesso em: 26 nov. 2020.
[65] ANAMATRA. Reforma Trabalhista: Enunciados Aprovados. Brasília, 2018. Disponível em: <https://www.anamatra.org.br/attachments/article/27175/livreto_RT_Jornada_19_Conamat_site.pdf>. Acesso em: 26 nov. 2020.
[66] SILVA, Homero Batista Mateus da. CLT Comentada. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 295.
[67] RIBEIRO, 2018, p. 129.
[68] RIO DE JANEIRO. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. Recurso Ordinário nº 01010273320185010037 RJ. Relator: JOSE ANTONIO PITON. Rio de Janeiro, 24 jul. 2019. DEJT, 01 ago. 2019. Disponível em: <https://juris.trt3.jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=1151 >. Acesso em: 28 fev. 2021.
[69] MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 00106360720195030113 MG 0010636-07.2019.5.03.0113. Relator: Des. Gisele de Cassia VD Macedo. Belo Horizonte, 13 de outubro de 2020. DEJT, 14 out. 2020, p. 320. Disponível em <https://juris.trt3.jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=1151>. Acesso em: 28 fev. 2021.
