Tanto no Código Civil quanto na CLT há previsão de liberdade contratual, desde que observados os limites e função social.
Nesse sentido, por exegese do artigo 444 da CLT, é plenamente possível que o contrato de trabalho seja objeto de livre estipulação, desde que não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
É, por assim dizer, norma de conduta que impõe aos envolvidos – contratante e contratado/empregador e empregado – o dever de pautar-se na honestidade, lealdade e integridade no cumprimento de todas as obrigações firmadas.
Sendo, portanto, o contrato de trabalho de livre pactuação, podem as partes convencionar a inserção de cláusulas como de não concorrência, permanência ou exclusividade.
A cláusula de não concorrência traz em seu núcleo regramentos quanto à recolocação do empregado após o rompimento do vínculo empregatício, vem como forma de proibir ou restringir que o empregado se insira em empresas congêneres por um determinado raio de distância ou por um determinado tempo, quer seja em função idêntica, ou em que se aplique o conhecimento adquirido quando da prestação de serviços.
Nessa esteira, o artigo 122 do Código Civil nos ensina que são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.
Cumpre esclarecer neste ponto que a própria CLT, através do artigo 8º, §1º permite a aplicação do direito comum como fonte subsidiária, já que não há na legislação específica, regulamentação expressa no que concerne à aplicação da cláusula de não concorrência nos contratos de trabalho.
Tanto na doutrina, como na jurisprudência se verifica a validade da cláusula de não concorrência, justamente por se tratar de obrigação de natureza moral, contemplada com os deveres de obediência, lealdade e sigilo que tem o empregado para com o empregador.
Sendo assim, empregado e empregador devem cooperar para a satisfação do contrato, de modo que ambos obtenham o proveito desejado, inclusive, o descumprimento de tal dever moral, como a prática do ato de concorrência desleal em prejuízo da empresa, é passível de justa causa.
O artigo 482, alínea ‘c’ da CLT traz em seu bojo a previsão da aplicação da pena máxima quando por negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço.
Conforme Sérgio Pinto Martins (2012, p. 759-760), “a cláusula de não concorrência é a obrigação pela qual o empregado se compromete [terminado o contrato] a não praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrência para com o empregador”.
Há uma corrente minoritária que a considere inconstitucional por contrastar com a liberdade de trabalho assegurada no art. 5º, inciso XIII, da CF.
Contudo, o entendimento majoritário tende a aceitar a aplicação da cláusula de não concorrência no contrato de trabalho, por aplicação subsidiária da legislação estrangeira, como autoriza o art. 8º da CLT, observando um contexto de razoabilidade.
Utilizando como fonte o Direito Comparado, existe na Espanha, o item 1º do artigo 21 do Estatuto dos Trabalhadores estabelece a possibilidade de ajustar a cláusula de não concorrência para viger após a cessação do contrato de trabalho. Essa cláusula não poderá ter duração superior a dois anos e só será válida se o empregador tiver interesse industrial ou comercial e se houver o pagamento de uma compensação econômica.
Já na Itália, o art. 2125 do Código Civil autoriza a estipulação do patto di non concorrenza, o qual limita o desenvolvimento da atividade do empregado, por período sucessivo à cessação do contrato. E na França é cabível a cláusula de não concorrência desde que não haja uma proibição total do trabalho do empregado.
Da análise da jurisprudência, é possível extrair alguns requisitos para a pactuação da não concorrência, como limitação de tempo, haja vista que a restrição permanente se afigura ilícita, cerceando, sem medidas, a liberdade de trabalho.
A restrição deve ser ligada apenas à atividade exercida pelo empregado durante a vigência do contrato de trabalho rompido, com esclarecimentos quanto aos detalhes técnicos da função.
Deve-se, ainda, fixar a amplitude geográfica, com o espaço, quilometragem, raio, onde exista a influência da atividade econômica da empresa, bem como a compensação financeira pelas restrições havidas.
Pode-se ainda inserir a fixação de multa para o caso de descumprimento, e também resguardar o direito do trabalhador para a possibilidade de desenvolver outra atividade laborativa que não em empresa concorrente.
Como já mencionado acima, também existem outras cláusulas que limitam a liberdade de trabalho, como no caso da cláusula de permanência. A intenção desta cláusula é dar oportunidade ao empregador, que custeou a qualificação da mão-de-obra e investiu no empregado, se beneficiar do conhecimento e experiência adquiridos.
Novamente, não há na CLT regulamentação sobre o tema, contudo, tanto a doutrina como a jurisprudência reconhecem a legalidade da inserção desta cláusula, contudo, observa-se o prazo estipulado no artigo 445 da CLT, qual seja, por dois anos.
Nesta hipótese, é permitida a denúncia da cláusula pelo trabalhador, desde que restitua os valores recebidos para sua qualificação e havendo outros prejuízos em razão do descumprimento imotivado da clausula, assegura-se ao empregador o direito a indenização, nos termos dos artigos 186, 927 e 944 do Código Civil.
Havendo ainda, previsão de multa pelo descumprimento, aplica-se, assim como no pacto de não concorrência o previsto no artigo 412 do Código Civil, o qual determina que o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal, podendo ainda ser reduzida equitativamente, conforme disposto no artigo 413 do Código Civil.
Cabe ainda destacar que, havendo a rescisão do contrato de trabalho, na apuração das verbas rescisórias, é vedada a compensação superior ao equivalente a um mês de remuneração do empregado, nos termos do art. 477, § 5º, da CLT. Significa dizer que no caso da rescisão do contrato de trabalho com violação da cláusula de permanência, a empresa apenas poderá descontar do valor das verbas rescisórias a quantia correspondente ao valor de um salário mensal.
Havendo valor remanescente referente a multa, que não quitado espontaneamente, é perfeitamente possível a cobrança por ação judicial própria.
Por fim, a cláusula de exclusividade veda a possibilidade de o empregado prestar serviço a outro empregador, renunciando a liberdade de contratar com outro interessado. Em razão da restrição na esfera pessoal do empregado, para a validade dessa cláusula, é exigida uma remuneração diferenciada, mesmo porque exclusividade não é requisito essencial da relação de emprego.
Pode-se exigir a exclusividade a qualquer tempo, seja na contratação como durante a vigência do pacto laboral, através de aditivo contratual. Isso ocorre quando o empregador constata que o trabalho do empregado é indispensável em sua atividade.
Havendo violação do pacto de exclusividade, surge o direito da empresa em ser indenizada, sem prejuízo da possível rescisão do contrato de trabalho por justa causa, conforme alínea ‘b’ do artigo 482 da CLT.
Nesse sentido, a infração tipificada como mau procedimento, caracteriza-se pelo comportamento inadequado do empregado, que mediante violação das obrigações contratuais acarretou prejuízo ao ambiente laborativo.
Existem ainda outras cláusulas, que mesmo sem previsão específica, podem ser inseridas no contrato de trabalho, como a cláusula de não divulgação nada mais é do que o dever de confidencialidade em face de dados sensíveis do empregador, e a de não solicitação, que conforme ensina Sérgio Pinto Martins, deve possuir prazo determinado e estar restrita a certa zona geográfica.
O propósito desta cláusula é proibir a solicitação de clientes e o recrutamento de empregados da empresa pelo ex-colaborador, contudo, deve considerar a razoabilidade, e deve se restringir a salvaguarda de interesse específico do antigo empregador.
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