Breve análise do julgamento conjunto das adc 58 e 59 e adi 5867 e 6021 pelo stf.

Em 18 de Dezembro vimos o STF julgar as ADC 58 e 59 e ADI 5867 e 6021, cujo resultado trouxe uma série de debates sobre a aplicação da SELIC como índice de atualização dos créditos trabalhistas e o afastamento dos juros legais de 1% (um inteiro por cento) mais atualização pela TR/IPCA.

O que parecia uma vitória a  classe trabalhadora quanto a inconstitucionalidade da TR como índice de atualização monetária, na realidade se tornou o maior pesadelo, pois viram seus créditos trabalhistas serem diminuídos de forma significativa. A quem diga que a decisão, permissa vênia, autorizaria o calote institucionalizado dos referidos créditos laborais.

O presente texto busca uma provocação pontual quanto ao resultado do  V. acórdão de lavra do MM. Ministro Gilmar Medes nas ADC 58 e 59 e ADI 5867 e 6021, acerca do afastamento dos juros de mora e aplicação da SELIC na atualização dos créditos trabalhistas, buscando-se uma interpretação sistemática do Artigo 406 do CC.

Partindo da leitura do V. julgado e das peças de ingresso, passemos a uma breve análise.

• ADC n. 59 – conexão à ADI n. 5867 – Proposta por CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO – CONSIF.

• ADC n. 58 –  conexa à ADI n. 5867 – proposta por CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO – CONTIC.

As ADCs n.s 58 e 59  tem como objeto:

Declaração de Constitucionalidade dos art. 879, § 7º, e art. 899, § 4º, da CLT (Decreto-Lei n. 5.452/1943), com a redação que lhes foi dada pelo art. 1º da Lei n. 13.467, de 13/7/2017, e artigo 39, caput e §1º, da Lei n. 8177/91.

• ADI 5867 – Proposta por ASSOCIACAO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTICA DO TRABALHO .

Objeto da ADI 5867: “depósito Recursal “com os mesmos índices de poupança” contida no § 4º do art. 899, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452/1943), com a redação que lhe foi dada pelo art. 1º da Lei n. 13.467, de 13/7/2017, nos termos e pelos motivos que passa a expor.

Quanto aos depósitos recursais, a atualização da poupança não os atualiza de forma justa, dando a CEF enriquecimento sem causa, segundo a ANAMATRA que buscou uma melhor atualização dos depósitos judiciais quando sugeriu que a taxa Selic seria melhor que a poupança, que por obvio o é, considerando a poupança ser 70% da SELIC. Ver Fls. 10 em diante da peça da ADI 5867.

• ADI 6021 – Proposta por ASSOCIACAO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTICA DO TRABALHO – ANAMATRA  – Distribuição por prevenção ao relator da ADC n. 58.

Objeto da ADI 6021: impugnar expressão contida no § 7º do art. 879, da CLT, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1º da Lei n. 13.467, de 13/7/2017, uma vez que por meio dela o legislador ordinário determinou que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial em feitos trabalhistas, será feita pela Taxa Referencial (TR).

Aqui, diferentemente da ADI 5867, pretende afastamento da TR como índice de atualização monetária, devendo os créditos trabalhistas serem atualizados pelos  IPCA ou o INPC, na referida ação não mencionava juros legais.

A ANAMTRA, principalmente na ADI 6021, atuou em duas frentes, na primeira defendeu que o TST não usurpou competência do STF ao pretender conferir efeito vinculante a toda Justiça do Trabalho a declaração de inconstitucionalidade incidental proclamada em um único processo da competência do TST sobre a TR com índice de atualização Monetária. A segunda foi afetivamente a declaração de inconstitucionalidade da TR pela via do STF e, que levou o provimento jurisdicional do STF como legislador positivo, o que, permissa vênia, fere a separação dos poderes uma vez que envolve o estabelecimento de regras novas, não previstas no ordenamento em vigor.

Em que pese o STF não ter competência funcional para legislar e, isso ficou claro no julgado, a decisão em comento tem eficácia erga omnes até que sobrevenha lei que a regulamente.

Inobstante as contradições, além do julgamento “extra petita” quanto ao afastamento dos juros legais de 1% ao mês, houve oposição de Embargos de Declaração, em suma, suscitando omissão e obscuridade da decisão em razão da validade constitucional da norma contida no § 1º do art. 39 da Lei n. 8.177, pertinente à incidência da taxa de 1% de juros de mora nos débitos trabalhistas e a modulação da decisão e a incidência do índice IPCA-E e da taxa SELIC, com escopo que se aborde o lapso temporal-processual entre o ajuizamento da ação até a citação válida da parte Reclamada.

No ultimo dia 23 de outubro foi encerrada a votação no plenário virtual, cuja decisão foi publicada em 25 de outubro de 2021 conforme segue:

Decisão: (ED-terceiros)O Tribunal, por unanimidade, não conheceu dos embargos de declaração opostos pelos amici curiae, rejeitou os embargos de declaração opostos pela ANAMATRA, mas acolheu, parcialmente, os embargos de declaração opostos pela AGU, tão somente para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do resumo do acórdão, de modo a estabelecer a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), sem conferir efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Plenário, Sessão Virtual de 15.10.2021 a 22.10.2021.

Tão logo se tenha percebido que o afastamento dos juros legais no aporte de 1% ao mês não tenha sido objeto nas ações, com a decisão dos Embargos restou clarificado tal entendimento quando rejeitados os Embargos de Declaração da Anamatra a esse respeito.

CONSIDERAÇÕES ACERCA DO V. ACÓRDÃO DE LAVRA DO MINISTRO GILMAR MENDES.

Insta salientar que de longe pretende-se  combater ao Acordão, pelo contrário, pelos próprios fundamentos ali postos pelo MM. Ministro, com base em intepretação legal sistemática do artigo 406 do Código Civil de 2002, passa-se a tecer considerações.

Indiscutível que a atualização pela TR dos créditos trabalhistas é inconstitucional.

(…) No entanto, com a ressalva de meu posicionamento pessoal, curvo-me ao entendimento da maioria, em respeito à colegialidade, para concluir que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da CLT, como índice de atualização dos débitos trabalhistas. Assim sendo, entendo assistir razão, em parte, à parte autora da ADI, e declaro a inconstitucionalidade da expressão “Taxa Referencial”, contida no §7º do art. 879 da CLT

Ressalto que, uma vez reconhecido que a TR não pode ser utilizada para atualização dos créditos trabalhistas, resta uma lacuna a ser sanada. Se não podemos utilizar a TR, qual índice deverá ser utilizado? Nesse ponto, entendo equivocado o raciocínio apresentado pela autora da ação direta, que espelha o posicionamento majoritário do TST, no sentido de que, para a atualização dos débitos trabalhistas, deveria incidir o IPCA-E mais juros de 1% ao ano (…)

O Ministro Gilmar Mendes traz à baila a existência de uma lacuna quanto à atualização monetária para os créditos trabalhistas.

(…) Na seara da Justiça do Trabalho, a solução ao problema apresentado, a meu ver, não pode ser buscada em uma reflexão puramente abstrata de dogmática jurídica. É dizer: de nada vale declararmos a TR constitucional ou inconstitucional sem que enfrentemos a discussão subsequente. Se a TR não é um índice adequado para a correção dos créditos trabalhistas, como essa lacuna deve ser colmatada pelo intérprete?

Pelo trecho do V. Acórdão restou claro que os créditos trabalhistas restassem atualizados assim como o são em condenações cíveis, conforme disposição do artigo 406 do Código Civil.

(…) Valendo-se da técnica de interpretação conforme a Constituição, a proposta que trago à colação é a de que, uma vez afastada a validade da TR, seja utilizado, na Justiça Trabalhista, o mesmo critério de juros e correção monetária utilizado nas condenações cíveis em geral(…)

…

(…) Essa solução, a meu ver, atende à integridade sistêmica do plexo 44 Em elaboração ADC 58 / DF normativo infraconstitucional, já que, salvo disposição em sentido contrário, a rigor, na fase de liquidação da sentença, deve-se observar a regra geral do art. 406 do Código Civil, o qual dispõe que “quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. Atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo [art. 406 do CC/2002] é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02).(…)

Considerando que também restou cristalino no Voto que competirá ao poder legislativo editar lei que regulamente a aplicação de juros e correção monetária, portanto, o objeto da lide deve ser de deliberação parlamentar e não de provimento jurisdicional. Frisa-se.

Ao discorrer que o artigo 406 do Código Civil de 2002 traz a taxa Selic como indexador de juros moratórios de tributos federais, abriu-se uma possibilidade de discussão junto a Justiça do Trabalho acerca da interpretação sistemática do artigo 406 do CC/2002, assim como o é na Justiça Comum, seja ela Estadual ou Federal.

Pelos próprios fundamentos do V. Voto, ao equiparar a atualização dos créditos trabalhistas com atualização em condenação cível, o citado artigo 406 do CC trouxe relevância ao debate, deixando fragilizada a aplicação da Selic como regra autônoma.

Antes de adentrar propriamente a interpretação sistêmica do artigo 406 do CC, insta salientar que a Taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) é a taxa básica de juros da economia Brasileira, é composta por juros e atualização monetária. Seu caráter é remuneratório não de juros moratórios.

Sem adentrar a critérios técnicos econômicos, os juros indenizam pela mora e possuem natureza sancionatória; já a correção monetária serve apenas para recompor o valor corroído pela inflação.

Ademais, não se pode desvirtuar a natureza jurídica da SELIC, porquanto, reside impossibilidade de sua utilização como taxa de juros de mora, uma vez que, possuindo natureza remuneratória, não poderia ser utilizada para o fim de mora.

Pois bem, o V. Acórdão equiparou à verba trabalhista as condenações na esfera cível e, pela própria leitura do disposto legal, a previsibilidade posta é de juros moratórios.

Dispõe o artigo 406 do Código Civil:

“Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.”

Basta agora interpretar qual taxa deverá ser aplicada quanto aos juros do artigo 406 do CC.

Em reunião na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CJF), foi editado o enunciado 20 que assim dispõe.

“Art. 406: A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por cento ao mês. A utilização da taxa Selic como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a doze por cento ao ano.”

Assim dispõe o artigo 161, § 1º do CTN.

Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

       § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.

Tendo em vista a ausência de jurisprudência em nossos TRTs e TST quanto à sistemática, a tese que prevalece no Tribunal de Justiça de São Paulo e em outros, acerca da compreensão de que o art. 406 do CC diz respeito somente aos  juros moratórios e se interpreta em harmonia com o art. 161, § 1º, do CTN, considerando juros de 1% ao mês, vale trazer a jurisprudência nesse sentido.

Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO Incidente de cumprimento de sentença Pretensão à aplicação da taxa Selic sem incidência de correção monetária Prevalência, nas relações privadas, da taxa de juros de mora 1% ao mês e utilização da tabela prática do TJSP Artigo 405 do CC Questão que foi desafetada pelo STJ Multa contratual incidente sobre o valor atualizado do contrato Termo inicial da correção monetária fixado a partir da assinatura do contrato Atualização monetária que representa a mera recomposição do valor da moeda – Agravo não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2226479-17.2020.8.26.0000; Relatora: Mônica de Carvalho; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André – 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 14/10/2020; Data de Registro: 14/10/2020) (Grifei)

 AGRAVO DE INSTRUMENTO. Planos de Saúde. Impugnação ao cumprimento de sentença. Insurgência contra decisão que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença e homologou o cálculo da liquidação. Alegação de excesso de execução. Impertinência. Índices de correção monetária de acordo com a tabela prática do TJSP. Juros de mora de 1% ao mês. Decisão mantida. Adoção parcial do art. 252 do RITJ. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2084605-44.2020.8.26.0000; Relator: Jair de Souza; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Marília – 4ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 17/06/2020; Data de Registro: 17/06/2020) (Grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de indenização. Cumprimento de sentença. Insurgência contra a r. decisão que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença. Alegação de excesso de execução. Não ocorrência. Índices de correção monetária e juros de mora. Aplicação da tabela prática do TJSP e juros de mora de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do CC. Inaplicabilidade da taxa SELIC. Taxa composta de juros e correção monetária, aplicável somente em determinadas situações previstas em lei. Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2205569-03.2019.8.26.0000; Relatora: Carmen Lucia da Silva; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 19ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/12/2019; Data de Registro: 19/12/2019) (Grifei)

O TJ do Rio de Janeiro editou a Sumula 95 que assim dispõe.

Súmula nº 95

JUROS MORATÓRIOS
ART. 406
NOVO CÓDIGO CIVIL
CRITÉRIO DE INCIDÊNCIA
CRITÉRIO DE FIXAÇÃO

“Os juros, de que trata o art. 406, do Código Civil de 2002, incidem desde sua vigência, e são aqueles estabelecidos pelo art. 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional“.

Referência: Súmula da Jurisprudência Predominante nº 2005.146.00003 – Julgamento em 24/10/2005 – Votação: unânime – Relator: Desembargador Álvaro Mayrink da Costa – Registro de Acórdão em 13/12/2005 – fls. 010862/010867.

Se não bastassem, o STJ – Superior tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 727.842 – SP (2005/0030245-9), de lavra do MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS assim julgou:

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS AGRAVANTE : PASCHOAL SORRENTINO FILHO ADVOGADO : PASCHOAL SORRENTINO FILHO (EM CAUSA PRÓPRIA) AGRAVADO : BANCO FIBRA S/A ADVOGADO : LUIZ RODRIGUES CORVO E OUTRO(S) E M E N T A AGRAVO REGIMENTAL. JUROS DE MORA. NOVO CÓDIGO CIVIL. RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE PARTICULARES. INAPLICABILIDADE DA SELIC. PRETENSÃO DE PÓS-QUESTIONAR. INVIABILIDADE. 1. Até a data da entrada em vigor do novo Código Civil, o juros moratórios são regulados pelo artigo 1.062 do Código Beviláqua. Depois daquela data, aplica-se a taxa prevista no artigo 406 do atual Código Civil, na razão de 1 % ao mês. 2. A taxa SELIC tem aplicação específica a casos previstos em Lei, tais como restituição ou compensação de tributos federais. Não é a ela que se refere o Art. 406 do novo Código Civil, mas ao percentual previsto no Art. 161, § 1º, do CTN. 3. Em recurso especial não se acolhe a pretensão de pós-questionar dispositivos constitucionais.

Portanto, considerando que o artigo 406 do CC de 2002 não prevê a aplicação da SELIC como taxa de juros e correção monetária com base na interpretação dada pelos Tribunais de Justiça e Superior Tribunal de Justiça e;  

Considerando que cumpre ao Congresso editar norma que regulamente; Urge pela provocação na Justiça Especializada da referida tese, que consubstancia  da análise sistemática do referido artigo 406 do CC com o artigo 161, § 1º do CTN .

Chama-se a atenção, para que não se alegue usurpação de competência, considerando que o Acórdão do Ministro Gilmar Mendes deixa claro aplicação da Selic nos créditos trabalhistas.

Aqui, cumpre trazer a baila que a Justiça do Trabalho em outras situações não seguiu decisões da Suprema Corte em que parte dos ministros do TST tentou esvaziar a aplicabilidade de algumas teses, sem, contudo, rejeitá-las, direta e frontalmente.

1) eficácia liberatória do PDV (tentaram realçar o caráter fático da discussão);

2) terceirização em atividade finalística (destacaram a subordinação, inclusive estrutural, como um dos possíveis fatores de distinção);

 3) responsabilidade subjetiva de entes públicos em caso de terceirização (inicialmente, admitiam a presunção de culpa)

No caso em tela, não se rejeitaria a tese do V. Acórdão de lavra do Min. Gilmar Mendes, considerando que ele próprio concluiu pela ausência de ordenamento jurídico sobre a matéria e necessidade de o Congresso Nacional editar lei sobre o tema; além, de aplicar, ainda que até deliberação legal; juros na forma do artigo 406 do CC, que, como vimos, é dado interpretação diversa pelos Tribunais e STJ.

Por fim, importa levar ao debate a interpretação sistemática do artigo 406 do CC cumulado com o Artigo 161, § 2º do CTN, conforme acima posto, com relação aos juros de 1% ao mês sendo aplicados nas atualizações dos créditos trabalhistas.