RESUMO: A concepção clássica de entidade familiar, homem e mulher, não se coaduna com uma nova roupagem imposta pela interpretação constitucional das relações privadas. A liberdade existencial, enquanto liberdade-responsabilidade, autoriza que a pessoa viva à sua maneira, permitindo a construção de novos arquétipos familiares, desde as já reconhecidas relações homoafetivas até as inusitadas relações poliafetivas. Com o reconhecimento da relação poliafetiva como entidade familiar, uma cumpridos os requisitos exigidos pela lei previdenciária, é possível o Estado conceder pensão por morte aos companheiros sobreviventes de uma relação poliafetiva.
Palavras-Chaves: Entidade Familiar. Relações Poliafetivas. Concessão de Pensão por Morte.
- INTRODUÇÃO
Quando do descobrimento, o colonizador português encontrou em território brasileiro os indígenas. Durante a colonização além dos portugueses, habitaram o solo pátrio outros povos, a exemplo, holandeses, franceses.
Após a independência, e por ser reconhecidamente uma nação acolhedora, recebemos imigrantes italianos, alemães, japoneses, vizinhos da América do Sul e outros tantos. Esse processo de povoamento, mostra que a sociedade brasileira é cosmopolita, multicultural, miscigenada, daí a necessidade cada vez mais atual de compreender e aceitar o pensamento diverso, a posição diferente.
No presente artigo pretende-se analisar no primeiro momento a evolução histórica da concepção de família, concatenando tal evolução com a ideia atual de liberdade existencial, onde cada pessoa tem o direito de viver como deseja, respeitando a escolha do outro[1], atentando-se no contexto familiar aos postulados da boa-fé, da afetividade e do pluralismo das formas de entidades familiares.
Posteriormente, apresentarei a evolução legal, doutrinária e jurisprudencial da concessão de pensão por morte ao cônjuge, ao companheiro, enfatizando esse direito nas relações homoafetivas.
Por fim, a partir do pressuposto da liberdade existencial e de uma sociedade inclusiva, analisarei a possibilidade de concessão de pensão por morte aos companheiros nas relações poliafetivas.
- EVOLUÇÃO DA CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA
Nos primórdios da vida humana as famílias eram tribais e as relações sexuais não eram individuais, pois ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo. Diante de tal evidência, as famílias naturalmente eram matriarcais, pois as crianças eram educadas e alimentadas pelas mães.
Com as guerras, a carência de mulheres e a influência do pensamento religioso, as relações individuais com exclusividade passam a ser a tônica, e a monogamia passa a ser uma inspiração na maioria das civilizações.
A concepção inicial de família surgiu no império romano, calcada na união de pessoas ligadas por laços afetivos e no poder patriarcal, poder esse com caráter absoluto, impondo-se a mulher e aos filhos. Esse poder familiar decorria do culto religioso, e cabia ao homem perpetuá-lo, sob pena de condenar seus antepassados em desgraça.
A mulher quando casava, deixava de lado a religião de sua família e passava a seguir a de seu marido. Daí a importância de se ter um descendente homem, que seria responsável pela continuidade do culto familiar, e esse filho teria que nascer do núcleo familiar, pois tal mister não poderia ser atribuído a filhos bastardos.
Ensina Venosa que o cristianismo instituiu o casamento religioso como sacramento, defendendo que os filhos só poderiam ser gerados no âmbito do casamento religioso.[2]
Ainda que com muita resistência da Igreja, com o passar do tempo o Estado foi assumindo o papel de regulador da entidade familiar, mas sem descurar dos dogmas religiosos instituídos desde a Roma antiga.
No Brasil essa regulação ganha notoriedade com a edição do Código Civil de 1916, que manteve a tradição romana, caracterizando a família como patriarcal, matrimonialista, monogâmica e indissociável. A mulher era subordinada ao marido, só poderia trabalhar se ele autorizasse.
O art. 6º, II, daquele Código, inseriu a mulher casada, enquanto perdurasse a sociedade conjugal, no rol dos relativamente incapazes. Depois de quase meio século de luta feminina, com o advento da Lei 4.121 de 27 de agosto de 1962, que trouxe uma nova realidade jurídica, a mulher foi erigida a condição de colaboradora do marido, e excluída do “fatídico” rol de incapaz.
O código civil de 1916, no Livro I da parte especial, não deixava dúvidas que o casamento era imprescindível para a instituição da família, casamento, que também era indissociável. O desquite foi instituído em 1942, e era uma modalidade de separação do casal e de seus bens materiais, sem romper o vínculo conjugal, o que impedia novos casamentos. Em 26 de dezembro de 1977 foi instituída a lei do divórcio (lei 6.515/1977).
A Constituição de 1988 rompe com o modelo ortodoxo de entidade familiar e estabelece uma nova era no direito de família, e com uma proposta inclusiva, consagra, dentre outros princípios, o da liberdade de constituição familiar (art. 226, § 3º), igualdade jurídica entre os cônjuges (art. 226, § 5º), pluralidade familiar (art. 226, §4º), e afetividade.
O código Civil de 2002, consagrou os valores constitucionais, mas perdeu oportunidade de ir adiante, de ser um código além do seu tempo, a título de exemplo não trouxe a normatização das relações homoafetivas, remetendo tais questões ao Poder Judiciário, quando instado a solucionar conflitos.
Nesse caminhar evolutivo da concepção de família, em breve o judiciário será provocado para dirimir controvérsias, estabelecer direitos para um novo modelo que desponta no contexto social, a família pluriafetiva, composta por mais de dois consortes, os quais livremente e de boa-fé, decidem instituir um Lar, lugar de afeto e respeito.
- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A FAMÍLIA PLURIAFETIVA
- Dignidade da Pessoa Humana
A segunda guerra mundial é um capítulo horrendo na história da humanidade, milhares de mortos, cidades arrasadas, e o ser humano sendo objeto de experimentos em campos de concentração. Repugnante, é uma palavra suave para caracterizar tanta barbárie.
O mundo pós-guerra se preocupa em alçar o ser humano como centro de toda proteção, devendo o Estado adotar medidas para garantir uma vida digna e não interferir nas escolhas legítimas do indivíduo, escolhas essas que garantam felicidade de cada indivíduo.
A Constituição Federal de 1988 no seu artigo 1º, III, alçou a dignidade da pessoa humana como um dos seus fundamentos. No contexto do direito de família deve o Estado garantir igualdade entre todos os modelos familiares, e não interferir no direito de escolha do indivíduo, desde que não haja violação à lei imperativa e nem prejuízo a terceiro.
Desponta na última década a relação pluriafetiva. A quem entenda que tal relação seria um arquétipo familiar que não pode ser reconhecido pelo direito, haja vista que se assemelha a bigamia, e assim aplicando-se por analogia o Art. 235 do Código Penal existiria uma violação à lei imperativa.
Apesar do esforço hermenêutico de tal pensamento, com a máxima vênia, não pode prosperar, pois não há semelhança entre bigamia e a relação poliafetiva. A família poliafetiva é uma união simultânea entre mais de duas pessoas, enquanto a bigamia exige casamento antecedido por um anterior. Sem contar, que se fosse semelhante, não é possível no direito penal a analogia “in malam parte”.
- Pluralismo das Formas Familiares
A Constituição de 1988 inovadora e inclusiva no âmbito do direito de família, rompe com o dogma do casamento, ao reconhecer como entidade familiar a união estável entre homem e mulher. O texto constitucional carrega em seu bojo uma premissa básica, cabendo ao intérprete entender, a partir da força normativa desse texto, que outros modelos de família merecem a proteção e o reconhecimento do Estado.
Nessa senda, o STF ao julgar a ADI 4.277 e ADPF 132, reconheceu como entidade familiar a relação entre pessoas do mesmo sexo. Destaco aqui trecho da sustentação oral do então Procurador Geral da República, Roberto Gurgel: “Todas as pessoas têm os mesmos direitos de formular e perseguir seus planos de vida desde que não violem direitos de terceiros”. Tal pensamento se coaduna muito bem com o pluralismo das formas de família consagrado na Constituição.
3.3. Princípio da Afetividade
Família é a entidade constituída a partir do desejo, da intenção de constituir um lar, onde prepondera o amor, o respeito, a lealdade. A afetividade é a ponte que une pessoas que desejam compartilhar uma vida, que caminham de mãos dadas dia-a-dia, dividindo problemas e conquistas, de forma pública e duradoura.
O casamento como ponte para instituição da família sempre deve ser estimulado, sobretudo se existir afetividade entre os nubentes. Mas, não se pode negar que sua ausência não pode impedir o desejo de comunhão de vida, calcada no amor e respeito mútuo.
- A Família Poliafetiva
No ano de 2012, na cidade de Tupã/SP foi lavrada no Brasil a primeira escritura pública disciplinando uma relação poliafetiva. Noticia Tartuce que referida escritura teve o propósito de tornar pública referida relação, estipulando deveres e direitos entre os três conviventes, e estabeleceu o regime patrimonial de comunhão parcial de bens, dentre outras disposições[3]. Outras uniões foram oficializadas no Rio de Janeiro em 2016 e 2017.
A par da leitura dos princípios constitucionais que disciplinam o direito de família, cito dignidade da pessoa humana, pluralismo das entidades familiares e afetividade, não há nulidade das referidas escrituras. Porém não se pode perder de vista que há um último dogma que precisa ser superado no contexto familiar, que é o dogma da monogamia.
A Constituição atual ao dispor sobre a união estável, declarou em alto e bom tom que o casamento não é o único meio de se chegar a constituição de um lar, rompendo com um paradigma que no início do século XX era intocável.
A história da civilização é uma história de superação de preconceitos e de paradigmas, e no limiar do século XXI se três pessoas de forma livre, de boa-fé, movidas por um sentimento comum, decidem instituir um lugar de afeto e respeito, com deveres de lealdade e zelo recíprocos, porque o Estado deve negar tal intento? Qual a ilegalidade dessa conduta?
A busca pela felicidade é uma das, se não a principal vertente, que leva à dignidade da pessoa humana, a qual impõe limites a interferência do Estado, desde que não haja nessa busca prejuízo ao direito de outrem.
- PENSÃO POR MORTE – EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
O Decreto 4.682 de 24/01/2023, conhecido como Lei Eloy Chaves, institui a previdência Social no Brasil. Como não poderia ser diferente do resto do mundo, no Brasil a previdência nasceu a partir de lutas da classe trabalhadora.
Na época da edição da referida lei, a economia do país tinha por base a produção de café, cujo escoamento da produção ocorria pelas estradas de ferro. Desde 1906 os ferroviários exerciam o direito de greve, paralisando o país. Reivindicavam direitos trabalhistas, melhores salários, férias, aposentadoria.
A lei Eloy Chaves previu que as empresas do setor ferroviário criassem uma caixa de aposentadoria e pensão, cujos beneficiários seriam os seus trabalhadores e dependentes[4].
Em relação a pensão por morte, transcrevo trechos da lei (redação original) que a disciplinavam:
Art. 26. No caso de fallecimento do empregado aposentado ou do activo que contar mais de 10 annos de serviços effectivos nas respectivas emprezas, poderão a viuva ou viuvo invalido, os filhos e os paes e irmãs emquanto solteiras, na ordem da successão legal, requerer pensão á caixa creada por esta lei.
Art. 27. Nos casos de accidente do trabalho têm os mesmos beneficiarios direito á pensão, qualquer que seja o numero de annos do empregado fallecido.
Art. 28. A importancia da pensão de que trata o art. 26 será equivalente a 50 % da aposentadoria percebida ou a que tinha direito o pensionista, e de 25 % quando o empregado fallecido tiver mais de 10 e menos de 30 annos de serviço effectivo.
Paragrapho unico. Nos casos de morte por accidente, proporção será de 50 %, qualquer que seja o numero de annos de serviço do empregado fallecido[5].
Útil ao nosso trabalho esclarecer que a previdência social apresenta duas classes de beneficiários: os segurados e os seus dependentes. Em caso de morte real ou presumida do segurado, o seu dependente terá direito ao benefício pensão por morte.
A primeira lei previdenciária, acima transcrita, aponta o rol de dependentes elencados no artigo 26:
- a viúvo, o viúvo se fosse inválido;
- os filhos;
- os pais e
- irmãs solteiras.
Com a evolução da previdência social no Brasil durante o século XX, o benefício pensão por morte sofreu significativas alterações. A legislação previdenciária anterior a Constituição de 1988 manteve a dicção que o marido sobrevivente só teria direito à pensão por morte se demonstrasse a sua invalidez. Tal exigência não era dirigida a esposa que postulava o benefício.
Apreciando a matéria em diversas ocasiões, o Supremo Tribunal Federal apontou violação ao princípio da isonomia, afastando a exigência da invalidez do viúvo, mesmo sob a égide da Constituição anterior.
Com a Constituição Federal atual, a exigência da invalidez deixou de existir, consagrando o mandamento da isonomia, conforme preconiza o Art. 201, V, redação original:
Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:
V – pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 5º e no art. 202.
Atente-se que a disciplina constitucional da previdência social prevê expressamente a concessão da pensão por morte ao cônjuge ou companheiro, compatibilizando-se com o artigo 226, §3º, que reconhece a união estável como entidade familiar.
A lei 8.213/1991, legislação que versa sobre benefícios previdenciários considera companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal (Art.. 16, § 3º).
E diz ainda o Art. 16, §§ 5º da mesma lei: ”As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento”.
O Decreto 3.048/1999, alterado pelo Decreto 3.048/2020, exige a apresentação de pelo menos dois documentos para comprovar a existência de união estável (Art. 16, §8º c/c Art. 22, §3º).
O direito a concessão de pensão por morte ao companheiro nas relações homoafetivas, teve como divisor de águas o deferimento de medida liminar em Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, pela Juíza Federal Simone Barbasin Fortes, da 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre, cujo efeito não se limitou as partes do processo.
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), visando cumprir a determinação judicial, editou a Instrução Normativa n. 25 de 07/06/2000, a qual regulou os procedimentos para concessão de pensão por morte ao companheiro ou companheira homossexual.
Antes mesmo do STF se pronunciar pelo reconhecimento da união estável homoafetiva (maio de 2011)[6], a previdência social brasileira por meio da Portaria MPS nº 513, de 9 de dezembro de 2010, publicada no DOU de 10 de dezembro de 2010, inseriu o companheiro ou a companheira do mesmo sexo no rol dos dependentes de segurado.
- UNIÃO POLIAFETIVA E A CONCESSÃO DA PENSÃO POR MORTE
No início do século passado, a concepção de família era permeada de preceitos, de atributos intocáveis. A família era entidade patriarcal, matrimonialista, indissociável e monogâmica.
Ao longo de um século se reconhece que o surgimento de uma entidade familiar não depende exclusivamente do matrimônio, que o poder patriarcal, herança romana, agora é poder familiar, exercido tanto pelo homem quanto pela mulher, e que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, quando não houver mais o desígnio convergente dos nubentes.
Surge a relação poliafetiva como uma “afronta” a monogamia, calcada em meu modo de ver na liberdade existencial, evocada por Lorenzetti como um dos guias interpretativos do novo código civil argentino (2015), liberdade que parte da premissa que cada pessoa tem o direito de viver como deseja, respeitando a escolha do outro.
Associado ao postulado da liberdade existencial, corporifica o reconhecimento da relação poliafetiva como entidade familiar, o princípio da afetividade, pois se três pessoas decidem de forma livre e de boa fé constituir um lugar de afeto e respeito recíproco, sem violar lei ou interesse de terceiro, não há como o Estado negar a existência de uma família. Endossa esse reconhecimento o princípio da pluralidade das formas de família.
Ao se atribuir a relação poliafetiva à condição de entidade familiar, passa-se a analisar os efeitos desse reconhecimento no contexto previdenciário, especificamente em relação a pensão por morte. Se o companheiro falecido era segurado da previdência, os companheiros sobreviventes, por se enquadrarem como dependentes ainda que do mesmo sexo terão direito a pensão por morte, cumpridas as exigências da legislação previdenciária, a qual será rateada em partes iguais.
Caso faleça outro companheiro da mesma relação, primeira consequência será a cessação da sua cota de pensão, a qual não se reverte ao outro dependente (companheiro) como era admitido antes da EC 103/2019. Se o falecido também era segurado da previdência, o companheiro sobrevivente poderá optar pela pensão mais vantajosa, caso os falecidos fossem filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
Se os falecidos eram filiados a regimes previdenciários diversos (RGPS e RPPS) é possível acumular a pensão, pagando o benefício mais vantajoso de forma integral com redução cumulativa da pensão de menor valor, conforme determinou a EC 103/2019 (última reforma da previdência social) nos seguintes termos[7]:
| PERCENTUAL PAGO | FAIXA DO BENEFÍCIO | REDUTOR |
| 100% | Até 1 salário mínimo | — |
| 60% | Acima de 1 até 2 salários mínimos | 40% |
| 40% | Acima de 2 até 3 salários mínimos | 60% |
| 20% | Acima de 3 até 4 salários mínimos | 80% |
| 10% | Acima de 4 salários mínimos | 90% |
- CONCLUSÃO
No início da civilização as famílias eram tribais, cabendo as mães o dever de guarda e educação dos filhos. Em Roma, com influência do pensamento religioso passa-se a dimensionar a família como a união de pessoas ligadas por laços afetivos e baseada no poder patriarcal. O Cristianismo torna o casamento um dogma, sacralizando a família. Sem casamento não existiria família.
Esse pensamento ecoou ao longo dos séculos e inspirou o legislador brasileiro de 1916. A família brasileira do início do século passado era patriarcal, matrimonialista, indissociável e monogâmica.
Ao longo do século XX, o poder patriarcal foi esmaecendo, e cedeu espaço ao poder familiar, o casamento deixou de ser o único caminho a conduzir a formação de uma entidade familiar, casamento esse que perdeu o caráter de indissolúvel com a lei do divórcio.
Há um último dogma presente no início do século passado, a monogamia, que é posto em prova no limiar desse novo século, pois desponta no meio social as relações poliafetivas. Apesar de vozes contrárias, a leitura dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da pluralidade das formas de família e da afetividade, permite que tais relações sejam reconhecidas como entidade familiar.
A partir de tal reconhecimento e cumpridas as exigências da legislação previdenciárias, os companheiros sobreviventes da relação poliafetiva terão direitos a pensão por morte, a qual será por ele rateadas. Caso faleça outro companheiro, cessará sua cota de pensão, sem direito de reversão desta ao sobrevivente.
Se o segundo falecido também fosse segurado da previdência, o companheiro sobrevivente poderá optar pela pensão mais vantajosa, caso ambos os falecidos fossem filiados ao mesmo regime previdenciário. É possível acumular pensões, caso os “de cujus” fossem de regimes previdenciários diversos, com o pagamento integral do benefício mais vantajoso, e um percentual de redução cumulativa sobre a pensão de menor valor.
Bibliografia
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CARDIN, Valéria Silva Galdino; MORAES, Carlos Alexandre. Do Reconhecimento Jurídico das Relações Poliafetivas Como Entidade Familiar, In: Revista Jurídica Cesumar – Mestrado, v. 18, n. 3, p. 975-992, setembro/dezembro 2018 – ISSN 1677-6402
FELL ,Elizângela Treméa; SANCHES, Jeniffer Balen. Possibilidade de Reconhecimento da União Poliafetiva Como Entidade Familiar e suas Respectivas Implicações Perante o Ordenamento Jurídico Pátrio, In: Revista de Direito de Família e Sucessões| e-ISSN: 2526-0227| Curitiba | v. 2 | n. 2 | p. 1 – 19 | Jul/Dez. 2016.
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WESTIN, Ricardo. Primeira lei da Previdência. Publicado em 03/06/2009. Disponível em: < https://www12.senado.leg.br > Acesso em 28/10/2021.
[1] LORENZETTI, Ricardo Luís. Incidencia de la constitucionalizacion del derecho privado em la regulácion de la vida cotidiana delas personas – el caso del Código Civil y Comercial da la Nación Argentina, In: MENEZES, Joyceane Bezerra de; TEPEDINO, Gustavo (Coord). Autonomia privada, liberdade existencial e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Fórum, 2019. P. 77-91. ISBN: 978-85-450-0585-8
[2] VENOSA, Sílvio de Salvo. Manual de Direito Civil. São Paulo: Saraiva. 2010, p.4
[3] TARTUCE, Flávio. Escritura pública de Tupã reconhece poliamorismo, 24 ago. 2012. Disponível em < professorflaviotartuceblogspot> Acesso em 28 Out. 2021.
[4] WESTIN, Ricardo. Primeira lei da Previdência. Publicado em 03/06/2009. Disponível em: < https://www12.senado.leg.br > Acesso em 28/10/2021.
[5] Câmara dos Deputados. Decreto 4.682/1923, de 24/01/1923. Publicado DOU em 13/04/1923. Disponível em: < https://www2.camara.leg.br > Acesso em 27/10/2021.
[6] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direita de Inconstitucionalidade 4277. Rel. Min. Ayres Brito, 2011.
[7] PINHEIRO, Roberto. Manual de Direito Previdenciário. 1. Ed. Leme, SP: Mizuno, 2021.
