A dispensa de pcd’s durante a pandemia e o avanço do plano de retomada das atividades econômicas

A Lei 14.020/2020 foi aprovada como mecanismo apto a prevenir demissões em massa, em razão da pandemia decorrente do novo coronavírus. Já em seu primeiro artigo, a lei dispõe que o objetivo seria o de traçar medidas de enfrentamento à calamidade conforme Decreto Legislativo 6/2020, que teve vigência até 31 de dezembro de 2020.

O artigo 17 da Lei expressamente estabelece que “durante o estado de calamidade pública” a dispensa de pessoa com deficiência não será permitida. Legalmente, o período de calamidade, pelo menos, a nível nacional, nunca foi estendido, ficando restrito ao ano de 2020.

Justamente em razão do vácuo legislativo, o ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, deferiu parcialmente a cautelar requerida nos autos da ADI 6.625 MC/DF, objetivando a extensão dos efeitos dos regramentos legais da mencionada lei, considerando que ainda estaria presente todo o contexto fático da pandemia, conforme trecho abaixo transcrito:

“(…) Em face do exposto, defiro parcialmente a cautelar requerida, ad referendum do Plenário desta Suprema Corte, para conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 8° da Lei n° 13.979/2020, com a redação dada pela Lei 14.035/2020, a fim de excluir de seu âmbito de aplicação as medidas extraordinárias previstas nos arts. 3°, 3°-A, 3°-B, 3°-C, 3°-D, 3°-E, 3°-F, 3°-G, 3°-H e 3°-J, inclusive dos respectivos parágrafos, incisos e alíneas. (…)” .

Na prática, essa decisão prorrogou o prazo de vigência de alguns artigos da Lei nº 14.020/2020, entre os quais não estava incluído o artigo 17. Diante das circunstâncias evasivas, surge a dúvida: os PCD’s poderiam ser dispensados a partir de então?

Primeiramente, é de se reconhecer que em 2021, de fato, os efeitos da pandemia continuaram e, inclusive, agravaram-se ao longo do ano vigente, mas já foram acautelados com o avanço da vacinação, e, de modo geral, embora atualmente ainda persistam medidas coercitivas de prevenção, são absolutamente mais brandas, apenas para evitar o retorno de estágios mais agravantes de disseminação do vírus.  

É de se ponderar ainda que, desde o início do plano de vacinação, que teve por grupo prioritário os PCD’s, já existe a possibilidade de retorno destes empregados ao trabalho presencial, não havendo a obrigatoriedade de mantê-los, como a princípio, em trabalho exclusivamente remoto.

Assim, diante da nova realidade fática, em que estes profissionais se encontram vacinados e trabalhando presencialmente, a princípio não haveria óbice a sua dispensa imotivada posto que a justificativa de que estariam em condições mais fragilizadas decorrente da pandemia já não mais subsistiria.

Ademais, sob o aspecto formalmente legal, não haveria óbice à dispensa imotivada de PCD’s, em razão do término do estado de calamidade pública, a nível federal, desde 31/12/2020, acrescentando-se ao fato de que a cautelar deferida pelo ministro Ricardo Lewandowski não incluiu o artigo 17 da Lei nº 14.020/2020 quando da ampliação de vigência dos dispositivos legais tratados na mencionada ADI. 

Entretanto, embora a Lei 14.020/2020 tenha extensão limitada até o ano de 2020 e a realidade dos dias atuais indique um avanço significativo no plano de retomada das atividades comerciais, com vacinação dos PCD’s e a retomada do trabalho presencial, faz-se prudente averiguar no Estado como tem sido regulamentada a situação da pandemia, uma vez que existem diversos decretos legislativos conformando a situação peculiar em cada Região.

Por exemplo, especificamente no Estado do Ceará, o último decreto nº. 34.399/2021 manteve as MEDIDAS DE ISOLAMENTO SOCIAL CONTRA A COVID-19 NO ESTADO DO CEARÁ, COM A LIBERAÇÃO DE ATIVIDADES. Já, nos seus “considerandos”, houve menção expressa à prorrogação de vigência do Decreto Legislativo n.° 543/2020 (prorrogado em fevereiro deste ano), e do Decreto n. 33.510/2020, os quais, respectivamente, reconhecem e decretam, no Estado do Ceará, estado de calamidade pública e situação de emergência em saúde decorrente da Covid – 19.

Embora haja uma crescente liberação das atividades comerciais, e uma clara ampliação das liberdades individuais para retorno das atividades da vida comum antes da pandemia, não é possível dizer categoricamente que não há mais o Estado de Calamidade Pública reconhecido no Estado do Ceará, até mesmo porque os decretos supra mencionados continuam vigentes, inclusive, nesse último, há também expressa menção ao monitoramento dos dados epidemiológicos, para fins de avaliação e permanente acompanhamento das medidas estabelecidas para abertura responsável das atividades econômicas e comportamentais, não se descartando novas imposições restritivas, caso assim venha a ser justificada pelos dados monitorados.

É de se considerar ainda que decisões judicias recentes, proferidas já em 2021, determinaram a reintegração de PCD’s dispensados tendo por base que a extensão do Estado de Calamidade de Saúde Pública continua vigente na realidade dos Estados. Como exemplo, o processo que tramita em Manaus sob o número 0000221-08.2021.5.11.0004 e outro em São Paulo tramitando sob o número 1001252-66.2020.5.02.0025, cujas notícias foram veiculadas nos sítios eletrônicos respectivos e disseminados na comunidade jurídica:

Justiça do Trabalho condena empresa no AM a indenizar empregado PCD demitido durante a pandemia

30 Agosto 2021

O juízo da 4ª Vara do Trabalho de Manaus entendeu que o reclamante gozava de estabilidade na data da dispensa nos termos do art. 17, inciso V, da Lei n. 14.020/20

O juiz do trabalho substituto Carlos Antonio Nobrega Filho, da 4ª Vara do Trabalho de Manaus declarou a nulidade da dispensa sem justa causa de um empregado com deficiência e condenou a empresa Dunorte Distribuidora de Produtos de Consumo Ltda. ao pagamento de R$ 5.496,81 de indenização por danos morais.No entendimento do magistrado, o trabalhador demitido em fevereiro deste ano, durante a pandemia de covid-19, gozava de estabilidade provisória assegurada pelo art. 17, inciso V, da Lei n. 14.020/20.

Ao analisar a ação ajuizada perante o Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região – Amazonas e Roraima (TRT-11), ele explicou que a controvérsia em julgamento tem sido objeto de discussões no meio acadêmico e jurisprudencial, envolvendo a estabilidade do trabalhador PCD, dispensado após 31 de dezembro de 2020.

Estado de calamidade

O art. 17, inciso V, da Lei n. 14.020/2020 vedou expressamente a dispensa do empregado com deficiência durante a vigência do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo n.6/2020 e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

Entretanto, este é um tema controvertido porque o prazo do estado de calamidade pública reconhecido pelo DL n. 6/2020 durou até 31 de dezembro de 2020 e o trabalhador do processo em julgamento foi demitido após essa data.

Ao acolher os argumentos do reclamante, que pleiteou o reconhecimento do direito à estabilidade provisória de PCD e o pagamento de indenização por danos morais, o magistrado esclareceu que as leis não podem ser interpretadas literalmente, devendo ser filtradas pela ordem constitucional em vigor, além de ressaltar que o inciso V do art. 17 da Lei 14.020/20 não pode ser interpretado fora do sistema nacional e internacional de proteção especial da pessoa com deficiência. Frisou, ainda, que o DL n. 6/2020 foi editado para fins fiscais e cuja calamidade pública nele reconhecida não poderia ter o condão de delimitar a eficácia temporal da garantia prevista no inciso V do art. 17 da Lei n. 14/020/2020, notadamente porque ainda persiste a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, fato que também deu ensejo à edição da Lei 14.020/2020.

Conforme fundamentado na sentença, o entendimento foi no sentido de que a garantia provisória ao emprego aderiu ao contrato de trabalho no caso em análise, considerando que a Lei n. 14.020/20 entrou em vigor em 6 de julho de 2020, quando ainda estava em curso o contrato laboral entre as partes, e que a garantia persistirá enquanto perdurar o estado de emergência pública internacional (estado pandêmico).

Solidariedade constitucional

Em suas razões de decidir, o juiz do trabalho substituto Carlos Antonio Nobrega Filho frisou que o poder diretivo do empregador está limitado à função social e ao postulado da solidariedade constitucional (horizontalidade dos direitos fundamentais), “que exige do tomador de serviços não negligenciar assistência aos seus empregados nos momentos mais difíceis das suas vidas, especialmente daqueles que historicamente são discriminados e possuem sérias dificuldades de inserção e permanência no mercado de trabalho”.
Além disso, ponderou que a pandemia ainda não acabou e as razões sanitárias, econômicas e trabalhistas que deram ensejo às várias medidas legais, para proteção dos vulneráveis, persistem por prazo indeterminado.
A empresa interpôs recurso, o qual ainda será processado para remessa à segunda instância do TRT-11.

Processo n. 0000221-08.2021.5.11.0004

Acesse a sentença.

Mais notícias: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/trabalho/empresas-podem-demitir-pcds-sem-justa-causa-na-pandemia-01102021

Pois bem, caso o estado de calamidade pública esteja vigente a nível estadual, aumenta-se o risco de reintegração de PCD que tenha sido dispensado imotivadamente. Além disto, tem-se ainda que verificar a questão da necessidade de substituição do empregado em semelhantes condições (PCD’s ou equiparados), conforme estabelece o § 1º do art. 93 da Lei 8213/2001:

§ 1^o – A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social.   

Caso a empresa já cumpra a cota, há precedentes do TST que admitem a dispensa não obstante a não contratação para fins de substituição:

TST: empresa não é obrigada a contratar substituto com deficiência se cumpre a cota de deficientes

26 DE MAIO 20 08:13

por Gerência Executiva de Relações do Trabalho

Cumprida a cota de deficientes, a empresa não é obrigada a contratar empregado com deficiência para o mesmo posto de trabalho ocupado anteriormente por pessoa com deficiência dispensada, nem a reintegrá-la, conforme decidiu recentemente a Subseção I de Dissídios Individuais (SBDI-1) do TST (processo TST-E-RR 779-16.2012.5.03.0069).

Trata-se de julgamento de recurso de Embargos onde se buscava a condenação da empresa de reintegrar pessoa com deficiência que foi dispensada, sem a contratação de outra pessoa com deficiência para o mesmo posto de trabalho.

Como justificativa, entendia-se que a dispensa, sem contratação de substituto com deficiência, contrariava o artigo 93, §1º, da Lei 8.213/91:

“Art. 93 ……..

§1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto em condição semelhante.”

Assim, se alegava a obrigatoriedade de contratação de substituto com deficiência para a mesma vaga de trabalho. E, não tendo ocorrido a substituição nesses moldes, defendia-se que a empresa teria a obrigação de reintegrar a pessoa que foi dispensada.

No entanto, a SBDI-1 do TST, de forma unânime, confirmou sua jurisprudência consolidada no sentido de que a obrigação estabelecida pela Lei 8.213/91 tinha como foco o cumprimento da cota mínima de deficientes empregados pela empresa. Assim, a substituição direta, conforme argumentado pela reclamante, somente se fazia necessária quando dela dependesse o cumprimento mínimo da cota de deficientes.

Dessa forma, entendeu o TST que, pelo fato de a empresa ter comprovado que superava o mínimo exigido pela Lei 8.213/91 para a cota, ela não precisaria reintegrar ou contratar outro trabalhador com deficiência para o mesmo posto de trabalho. Nesse sentido, o seguinte trecho da decisão:

“A questão já se encontra pacificada nesta Corte, segundo a qual, a dispensa de empregado com deficiência ou reabilitado sem a subsequente contratação de outro empregado em condições semelhantes somente rende ensejo à reintegração no emprego caso a empresa não tenha observado o percentual exigido no art. 93, § 1º da Lei nº 8.213/91. Isso porque a garantia de emprego prevista no art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 é apenas indireta e tem como objetivo a preservação da cota mínima de postos de trabalho reservados aos portadores de necessidades especiais, não sendo exigência da lei que a contratação se dê para as mesmas funções exercidas pelo empregado dispensado.”

O inteiro teor da decisão está disponível no site do TST. 

Do exposto, para minimizar o risco de reintegração com a dispensa de PCD’s durante a pandemia, recomendável se averiguar se no Estado da Federação ainda vigora o Estado de Calamidade Pública, de forma a, estabelecendo uma intepretação conforme a CF/88, a exemplo do que já decidiu o STF, prorrogar a proibição estabelecida pela Lei 14.020/2020, cuja vigência é ainda discutida judicialmente. Optando pela dispensa, deve-se ainda assegurar-se que a cota está preenchida, e, em caso negativo, providenciar necessariamente a contratação substitutiva, conforme já dispõe a legislação em vigor.