RESUMO
O objetivo deste artigo é analisar a proteção ao consumidor e a insegurança jurídica causada pela medida de urgência da lei 14010/2020 que suspendeu parcialmente o direito de arrependimento do consumidor do art. 49 da Lei 8078/1990. O Código de Defesa do consumidor, embora relativamente recente foi por anos estudado e pensado para atender a necessidade de harmonização da legislação interna do país e equilibrar a relação jurídica estabelecida entre o fornecedor de produtos e serviços e o consumidor. Inicialmente são sobre a importância do consumidor na economia e a necessidade de protegê-lo com reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e, partir daí, as primeiras medidas legais e a adoção de políticas públicas e leis adequadas a realidade do Brasil, tendo como propósito a proteção do consumidor tendo em vista ser um direito fundamental previsto no art 5º XXXII e ar. 170, V da Constituição Federal. A metodologia a ser aplicada é a analítica e bibliográfica pela qual se desenvolve um estudo comparado a indisponibilidade do direito e sua flexibilização diante da urgência do art. 62 da Constituição Federal e após se fazer uma breve análise da lei de segurança jurídica tenta-se entender o problema: se a lei 14010/2020 é inconstitucional? Conclui-se que a proteção do consumidor está vinculada à efetivação de direitos fundamentais, sendo necessária para o equilíbrio entre das relações e combate ao consumismo e a lei deve observar as necessidades e momento histórico do país sob pena de se tornar ineficaz inclusive. Os desafios do momento trazido pelo confinamento, restrições de atividades e as mutantes práticas comerciais, demandando, portanto, esforços extremos, para a harmonização da legislação nacional de proteção do consumidor sendo a referida lei pautada no art 62 da constituição e na razoabilidade não é inconstitucional.
Sumário: 1. Introdução; 2.A vulnerabilidade do consumidor e a manifestação inequívoca de vontade 3.O Estado de Calamidade Pública e a Insegurança Jurídica. A suspensão provisória do direito de arrependimento. 4 Conclusão. 5 Referências Bibliográficas
Abstract
The purpose of this article is to analyze consumer protection and legal uncertainty caused by the urgency measure of law 14010/2020 which partially suspended the consumer’s right to repent of art. 49 of Law 8078/1990. The Consumer Protection Code, although relatively recent, was studied and thought for years to meet the need to harmonize the country’s internal legislation and balance the legal relationship established between the supplier of products and services and the consumer. Initially, they are about the importance of the consumer in the economy and the need to protect him with recognition of the consumer’s vulnerability and, from there, the first legal measures and the adoption of public policies and laws appropriate to the reality of Brazil, with the purpose of protecting of the consumer with a view to being a fundamental right provided for in article 5 XXXII and air. 170, V of the Federal Constitution. The methodology to be applied is the analytical and bibliographic by which a study is carried out compared to the unavailability of the law and its flexibility in face of the urgency of art. 62 of the Federal Constitution and after doing a brief analysis of the legal security law, we try to understand the problem: whether law 14010/2020 is unconstitutional? It is concluded that consumer protection is linked to the realization of fundamental rights, being necessary for the balance between relations and combating consumerism and the law must observe the needs and historical moment of the country, otherwise it will become ineffective. The challenges of the moment brought about by confinement, activity restrictions and changing commercial practices, therefore requiring extreme efforts, for the harmonization of national consumer protection legislation.
PALAVRAS-CHAVE: Consumidor. Direito do Consumidor. Legislação. Vulnerabilidade. Lei de segurança jurídica. Medidas de urgência.
KEYWORDS: Consumer. Consumer Law. Legislation. Vulnerability. Legal security law. Urgent measures.
1. INTRODUÇÃO
A proteção ao consumidor é uma preocupação que se debate há muitos anos na maioria dos países, sejam eles, grandes ou pequenos destaques na econômica. Esta proteção dentro de seu país já objeto de diversos projetos de lei, decisões judiciais e, até mesmo, políticas públicas.
A intensidade e frequência cada vez maior de atividades econômicas das mais variadas e, até mesmo, em razão das produções em massa e do acentuado desenvolvimento do comércio os direitos básicos do consumidor não podem ter uma relevância menor. Há cinquenta e sete (57) anos foi destacada a necessidade de proteção do consumidor pelo Presidente John F. Kennedy, ganhando o tema espaço no debate econômico, social e político de todo o mundo. Países em todo mundo, voltaram suas preocupações para a proteção do consumidor e passaram, ainda na década de 1960, a editar leis e determinações administrativas para equilibrar as relações entre fornecedor e consumidor.
A Organização das Nações Unidas (ONU) encampou a idéia e, por intermédio do Conselho Econômico e Social, inicia estudos para a elaboração de normas internacionais que servissem de padrão de proteção dos consumidores pelos Estados membros, especialmente para os países em desenvolvimento, onde a questão se mostrava incipiente.
O Brasil reconheceu a obrigação de proteção ao consumidor como um direito fundamental previsto no art. 5º, XXXII e princípio econômico do art 170, V na Constituição de 1988 e até mesmo possível se falar do ar. 205 do mesmo diploma tendo e vista a necessidade de uma educação de consumo para possibilitar a manifestação válida de vontade do consumidor nos negócios jurídicos de consumo. A década de 1990 é marcada pela consolidação da União Europeia e, consequentemente, o reforço no debate sobre a proteção do consumidor, resultando na edição de variadas diretivas sobre o assunto. No Brasil nasce o Código de Defesa do consumidor que, além dos 4 direitos básicos frisados por kennedy, trouxe outros no art. 6º da Lei 8078/1990 e se ocupa da proteção do consumidor no plano nacional e, até mesmo, internacional dado nascimento do Mercosul neste mesmo ano.
A luta de anos por um intervencionismo estatal mais eficaz para proteger o consumidor, leis de segurança jurídica visando, inclusive, forçar os agentes públicos a serem cautelosos na elaboração e aplicação de lei parece ter sido esquecida com a decretação do estado de emergencial e virtude da COVID – 19 em 2020, em especial a surpresa gerada pela Lei 14010/2020 que suspendeu parcialmente o direito de arrependimento do consumidor da publicação da lei em 0/06/2020 a 0/10/2020 (pelo menos), isso não apenas gerou insegurança e ainda levantou a questão da constitucionalidade da norma que veio afastar a vulnerabilidade do consumidor previsto em constituição
A pesquisa desenvolvida procura entender os impactos negativos e positivos da medida emergencial e fazer uma relação entre eles para analisar os métodos adotados pela lei brasileira para promover a segurança jurídica ao consumidor ainda que por meio de suspensão parcial de seus direitos em um momento tão instável da economia e das relações comerciais.
2. A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E A MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DE VONTADE.
A constituição Federal reconheceu a vulnerabilidade do consumidor, sendo um dos motivos que justifica a proteção ao consumidor como obrigação do Estado Democrático, essencial para o equilíbrio e validade de um negócio jurídico consumerista. A proteção ao consumidor é um direito fundamental previsto no art 5, XXXII e um princípio econômico do art. 170, V do mesmo diploma, portanto as partes têm diferenças naturais já previstas na lei magna do país com a exigência de um controle estatal intenso e preciso.
“O legislador procura proteger os mais fracos contra os mais poderosos, o leigo contra o melhor informado; os contratantes devem sempre curva-se diante do que os juristas modernos chama de “ordem pública econômica. Assim continua “depois de ter-se manifestado com grande nitidez nas relações entre empregadores e assalariados, a diminuição da liberdade contratual concentra-se hoje nas relações de consumo que se estabelecem entre os profissionais fornecedores ou distribuidores de produtos e serviços, e os usuários particulares[1]”
A relação de consumo é um negócio jurídico e portanto, tem por requisito essencial de validade a manifestação inequívoca de vontade a qual, somente se faz presente, naquele negócio onde, todas as partes, conhecem os direitos e deveres reais pactuados, neste sentido destaca-se o discurso “Bill of Rigths” que, inicialmente previu 4(quatro) direitos fundamentais do consumidor tais como: “a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”[2], afinal, essenciais para que haja um conhecimento do que se contrata. O direito do consumidor no Brasil é diretamente influenciado pelo discurso acima que foi feito em 1962 mas, tamanha importância dos critérios de proteção elencados que, apesar de relativamente novo e anos após tal passagem norte americana tais direitos também está previsto no caput do artigo 4º e ampliado com outros direitos fundamentais do consumidor no art 6º, ambos da Lei 80781990.
Antes de comprar um produto ou utilizar um serviço, o consumidor deve ser alertado pelo fornecedor de todos os possíveis riscos que podem oferecer à sua saúde ou segurança. Trata-se da dignidade da pessoa humana, é garantia fundamental que respalda todos os demais princípios e normas e refere-se àquela estabelecida pela Constituição Federal (art. 1º, III da CF)[3]. O direito à liberdade de escolha , ganhou espaço com reforço, agora também abrangendo o direito à educação sobre o consumo e igualdade nas contratações , descrito no art. 6º , inciso II da Lei 8.078/1990 que prevê o direito, ao consumidor de uma educação formal, de acesso à escolas públicas ou privadas, como, a educação informal que seria aquele voltada ao direito de ser orientado sobre o uso dos produtos e serviços e, com isso, obter , também o direito de escolher o produto ou serviço que achar melhor.
O direito à informação está inserido no art. 6º, inciso III do CDC “ III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”[4]. O consumidor precisa estar bem informado, antes de comprar qualquer produto ou contratar qualquer serviço. Estabelece o dever de o fornecedor informar bem público consumidor sobre todas as características importantes de produtos e serviços para que possa contratar sabendo exatamente o que está adquirindo.
Com produção e sociedade em massa, aumento populacional nas metrópoles a antiga idéia do direito civil de que o contrato prescrevia uma relação contratual livre entre duas pessoas, com iguais condições, foi afastada. Na sociedade em massa houve diminuição dos custos e aumento da oferta, atingindo larga camada de pessoas, deixando claro que, a produção era planejada unilateralmente pelo fabricante e este faria o que fosse necessário para que seus produtos fossem adquiridos em maior quantidade e pelo maior número de pessoas possíveis. O conceito de bem estar social está intimamente ligado à liberdade e capacidade de consumo do ser humano, portanto, o maior desafio do Direito do Consumidor, presente em todo Estado Social, na busca pelo bem estar é proteger a pessoa face aos desafios da sociedade em massa[5].
A proteção do consumidor, a ser conferida através da normatização do direito do consumidor, vem se configurando numa sociedade premente a todas as nações desenvolvidas ou em desenvolvimento, instando a adoção de medidas preventivas, coercitivas e punitivas, visando assegurar ao consumidor proteção à vida, à saúde, à segurança, à liberdade de escolha e à igualdade de condições nos contratos.[6]
O Código de defesa do Consumidor, mais precisamente, ao unir o princípio da vulnerabilidade do consumidor com da proteção efetiva do consumidor através da ação estatal (art. 4º, Inc.I e II da Lei 8.078/90) não apenas catalogou uma postura do Estado mas prescreveu que uma intervenção estatal “relativamente rigorosa nas relações do consumidor, destinada à garantia dos direitos do consumidor, em função do que impôs uma série de restrições à Liberdade geral do empresário e do fornecedor de bens em geral[7]”. Notório que é essencial regulamentar e, até mesmo, intensificar a intervenção estatal, para garantir as premissas da lei consumerista e a proteção do consumidor, repita-se, essencial para um Estado de bem estar social.
O art. 6º da Lei 8.078/1990, especialmente em seu inciso II e III, estabelece que é direito do básico do consumidor a Educação, Divulgação e a liberdade de Escolha, no inciso III à Informação face a vulnerabilidade e desconhecimento do consumidor a respeito do produto ou serviços viabilizados no mercado de consumo, sem contar o possível desconhecimento de seus direitos. Indicados dispositivos se fundamentam na efetiva proteção ao bem estar social e da ampla liberdade de escolha na opção de produtos e serviços fornecidos em larga escala, quantidade e valores nas sociedades e produções em massa. A lei concedeu, portanto, direito à educação e divulgação sobre eles tratando-se, inclusive, de um princípio informador das relações de consumo.
O direito à liberdade de escolha, tônica de qualquer sistema de defesa do consumidor tem aqui um sentido material, vale dizer, não basta que se assegure o respeito à autonomia da vontade mas que o consumidor seja munido de informações adequadas, de educação para o consumo e protegido de fórmulas publicitárias abusivas e enganosas , de tal modo que possa fazer eventual opção de compra consciente de todos os seus aspectos.[8]
A falta de preparo para um prévio juízo de oportunidade e de conveniência de contratação, do seu efetivo custo-benefício e real utilidade do produto negociado, ou seja, ausência de uma educação e consciência de consumo, pautadas na vasta informação, divulgação é requisito essência que proporciona a validade da expressão “liberdade de escolha”. Somente assim é possível dizer que a manifestação de vontade, naquele contrato, foi esclarecida e consciente. A real manifestação de vontade é essencial para validade do negócio jurídico e, dentro de uma relação que contém uma parte vulnerável, o equilíbrio pressupõe uma consciência ampla dos direitos e deveres.[9]
A educação de consumo[10] deve ser entendida de duas formas: a formal, que é aquela transmitida em escolas, desde o primeiro grau até o ensino universitário e a informal que se faz pelos meios de comunicação em massa , pelas entidades de defesa ou proteção do consumidor (PROCON, por exemplo) e pelas entidades não governamentais, como as associações de defesa do consumidor[11].
No primeiro caso, desenvolve-se através de políticas de inserção de temas relacionados ao direito do consumidor nos currículos escolares, desde o ensino fundamental, em escolas públicas e privadas, bem assim da cadeira de Direito do Consumidor, com autonomia científica e pedagógica, nos cursos universitários, constituindo, num caso ou noutro, importante ferramenta na construção da cidadania e na formação de indivíduos conscientes. […] No segundo, através das mídias de comunicação social e/ou institucional, bem como assim dos veículos de comunicação em massa, direcionados a um público geral ou específico, como o objetivo de prestar informações, orientações e/ou esclarecimentos aos consumidores.[12]
A educação e informação é o que gera a consciência de consumo sendo essencial, portanto, por ser o principal mecanismo de formação ao cidadão para “realizar suas tarefas com maior rapidez e perfeição, a seguir uma dieta alimentar saudável, a evitar doenças e obedecer às regras de trânsito, a cumprimentar e a relacionar-se com pessoas, a utilizar um telefone e até mesmo atravessar a rua.”[13] A consciência de consumo está diretamente relacionada ao bem estar social, não apenas à economia pois, como já retratado, o consumo exagerado trouxe inúmeros problemas nos anos 80 a 90 , foi um dos principais motivadores das medidas de proteção ao consumidor e mantém ligação direta com a liberdade de escolha e ao direito de igualdade nas contratações.
A contratação a distância por meio remotos, muito utilizado em períodos de isolamento social como este vivenciado pela população mundial e, mais especificamente, nacional tem algumas peculiaridades que também diferenciam a relação de consumo: não é possível conhecimento real do produto até seu acesso verdadeiro isso só é realizado com a tradição, ou seja, a entrega física do produto em mãos do destinatário final. Já prevendo possibilidade destes contratos o art. 49 da Lei 8078/1990, prevê o direito de arrependimento, tornando válido e sem ônus ao consumidor a devolução do produto adquirido se constatado alteração do mesmo, ou até mesmo um conhecimento prévio não correspondente à realidade sem maiores esclarecidos. Tudo isto existe para certificar que a manifestação de vontade é, de fato, precedente de um amplo conhecimento do produto contratado e portanto, validade manifestação de vontade.
O consumidor somente está apto a escolher, satisfatoriamente, o produto ou serviço que necessita se entender as informações que são repassadas, seja pelas inúmeras propagandas, seja pelo próprio fornecedor de produtos ou serviços: isso é a real liberdade de escolha. A educação e consciência de consumo também está intimamente ligada à igualdade nas contratações pois, somente assim, permite-se a existência de contratos minimamente sinalagmáticos, ou seja, bilaterais. Para tanto o “papel preponderante da lei sobre a vontade das partes, a impor uma maior boa-fé nas relações no mercado, conduz o ordenamento jurídico a controlar mais efetivamente este sinalagma e, por consequência, o equilíbrio contratual.”[14]
3. O ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA E A INSEGURANÇA JURÍDICA. A SUSPENSÃO PROVISÓRIA DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO
Em 20 de Março de 2020 o Senado Federal aprovou o projeto de decreto legislativo que reconheceu o estado de calamidade pública no Brasil em decorrência da pandemia do Coronavírus. O decreto foi publicado em edição extra do Diário Oficial da União (DOU) e está em vigor. Com o decreto, fica caracterizado que o Brasil precisa gastar mais em saúde do que o previsto e aprovado na Lei Orçamentária Anual (LOA) para o ano além de outras leis e medidas que possam amparar as duas principais atividades que movimentam o país: trabalho e consumo. A partir de então foram inúmeros decretos, medidas provisórias, leis discussões sobre validades e constitucionalidade e uma nova realidade também legislativa que nunca se pensou antes passou a ser vista e obedecida e assim essencial entender um pouco mais sobre a Lei de Segurança pública nunca tão questionada, direitos e deveres não só dos cidadãos mas também dos legisladores, juízes e outros agentes públicos. Precioso firmar que a Lei de Segurança Pública não é destinada apenas ao direito administrativos as a todo aplicador do direito.
Em abril de 2018 foi publicada a Lei Federal nº 13.655 – Lei de Segurança Pública – que estabelece normas sobre a criação e aplicação do direito pública e insere na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) alguns preceitos novos mais precisamente vinculados ao direito administrativo. Esses preceitos têm um enorme potencial para reduzir a arbitrariedade das decisões de agentes públicos, ou seja, abrangendo inclusive, servidores dos mais diversos órgãos e entidades da Administração Pública, representantes do Ministério Público e dos tribunais de contas e juízes.
Em síntese a lei de Segurança pública prevê a responsabilidade pessoal que aqueles agentes passam a ter por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro (a exemplo o art. 20 da LINDB) esclarecem também que: os agentes públicos deixam de responder pessoalmente apenas nas hipóteses de dano civil ou ao erário, de enriquecimento ilícito, de concessão indevida de benefícios financeiros ou tributários, de violação aos princípios da administração pública e de crimes contra a administração pública – já capturadas pela legislação civil, de improbidade administrativa, de processo disciplinar ou penal, conforme o caso – para se sujeitarem também a sanções quando emitirem atos ou pareceres fraudulentos, por exemplo, que não necessariamente se enquadrariam naquelas primeiras hipóteses[15].
A Lei da Segurança Jurídica reconheceu e tentou corrigir falhas no exercício de atribuições controladoras, que há muito tempo contaminam o ambiente de negócios público-privados e, com isso, afastará aspetos de imprevisibilidade inerente às práticas atuais de interpretação e de invalidação dos contratos. A nova lei proibiu decisão com fundamento em valores jurídicos abstratos que desconsidere as consequências práticas dela decorrentes, bem como a anulação de atos jurídicos sem que se especifiquem as consequências jurídicas da decisão. Em tênue relação com art.10 do Código de Processo Civil veio afastar possibilidade de decisões imotivadas que devem no juízo de necessidade e adequação, passar a avaliar as alternativas, preferindo as menos gravosas e tanto quanto possível aquelas passíveis de permitir a regularização do ato impugnado, aproveitando seus efeitos.
No mesmo diapasão, uma legislação, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição: o objetivo é evitar a surpresa com algumas decisões, em que pese amparados por normas específicas. Neste sentido também é preciso frisar que, a Lei de Segurança Jurídica, veda a declaração de invalidade de situações plenamente constituídas, quando orientação geral vigente ao tempo da celebração do ato impugnado venha a ser posteriormente revista: as funções controladora e judicial não poderão, destarte, agir anacronicamente, ou seja, interpretar com base em orientações atuais atos ou contratos celebrados à época em que vigiam outros entendimentos sobre o mesmo objeto[16].
A lei nasceu e impõe expressamente um dever geral às autoridades públicas de atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas até mesmo porque quando publicados, passam a vincular, até ulterior revisão, os órgãos ou entidades que os houverem editado. Esta lei trouxe normas que vinculam a elaboração de outras normas buscando identificar parâmetros objetivos nos quais os agentes públicos estariam incorrendo em descumprimento dos novos preceitos normativos e até mesmo lançar sanção aplicável a um representante dos órgãos de controle ou da magistratura que deixe de atuar em conformidade com os novos parâmetros da lei buscando até mesmo uma mudança de cultura jurídica para ampliar a segurança do cidadão e da cidadania exigindo mais responsabilidade nas escolhas do tomador de decisões públicas[17].
Apesar da previsão do art.62 da constituição Federal de que, em caso de relevância e urgência é possível adotar medida provisória ainda considerando que uma decisão judicial está diretamente vinculada a legislação vigente à época da contratação causou enorme estranheza a publicação da Lei que suspendeu e parte o direito de arrependimento do consumidor, afinal este é parte vulnerável com direitos indisponíveis oriundos de uma proteção que se ampara no rol dos direitos fundamentais da constituição e isso em um momento de enorme instabilidade econômica e social. A história mostra anos de luta por uma maior proteção ao consumidor pelo Estado, criação de leis que complementam a proteção ao consumidor como a Lei 8884/94 reescrita pela lei 12529/2011 na proteção à livre concorrência e, em um momento inédito no país suspende-se direitos daquele que é a parte hipossuficiente da relação.
No livro, Justiça, do escritor Michel Sandel, no primeiro capítulo intitulado “Fazendo a coisa certa” , o escritor narra a situação econômica vivenciada no verão de 2004 na Flórida em que o aumento “abusivo” dos preços gerou uma enorme discussão sobre “aplicar ou não lei contra preços abusivos”. De um lado , até mesmo pela forma como é tratada a livre concorrência nos E.U.A que não idêntica ao Brasil, alguns economistas defendiam que permitir a total liberdade de se aplicar altos preços era uma forma de bem estar pois estaria dando ampla liberdade aos consumidores de colocar o exato valor em suas necessidades , dando a estes a oportunidade de “negar” comprar algo com preços elevados pelo estado de necessidade do momento e isto seria reflexo de uma economia equilibrada e justa . De outro lado economistas apontavam que isso feria a igualdade afinal, “bem estar e liberdade” não poderia agir em prejuízo de classes menos favorecidas economicamente , a exemplo, uma família que não poderia pagar 4 vezes mais os valores cobrados por uma noite em m motel acabariam nas ruas, correriam risco de vida . Nesse sentido seria essencial a intervenção Estatal na defesa do consumidor[18] .´
Ainda temos presente a vulnerabilidade do consumidor especialmente e situações extremas, se antes a vontade real em uma contratação de consumo sem as observâncias restritas da lei já geravam o direito de arrependimento imagine na atual situação de fechamento de inúmeras empresas com perda de emprego, medo de circulação e atuação no mercado, necessidade de compras on line e compras para estoque , ou seja, o aumento da instabilidade, das compras por impulso são previsíveis e , ainda assim, o direito ao arrependimento vê-se flexibilizado.
O direito de arrependimento está previsto no art. 49 da Lei 8074/1990, permite o consumidor cancelar qualquer compra feita fora do estabelecimento comercial, até sete dias após a entrega, sem custo, foi parcialmente suspenso pela Lei 14010 de 10 de Junho de 2020 alterando o art 49 do CDC para não mais permitir arrependimento sobre compra de produtos perecíveis, de consumo imediato e medicamentos, permanecendo assim pelo menos durante a pandemia ou seja até 30 de outubro e isso exige de consumidor maior atenção durante a compra pois, nestas presume-se sua plena capacidade e conhecimento para contratação o considerando, inclusive, a parte de igualdade com o prestador de serviços ou produtos que, ante da Lei era considerado parte hipersuficiente da relação.
A Lei 14010 de 2020 já em seu art. 1º deixa claro sua finalidade : “Esta Lei institui normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de Direito Privado em virtude da pandemia do Coronavírus (Covid-19)” evidenciando que sua existência tem fundamento no art. 62 da Constituição Federal.
Ocorre que a Lei 14010 em seu artigo 8, ao suspender parcialmente o art. 49 da Lei 8078/1990 ,ainda de forma implícita, reconhece que nas relações de entrega domiciliar (delivery) de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos estabelece que, nestas relações de consumo presume-se a manifestação inequívoca de vontade do consumidor, ainda que parte vulnerável, ou seja, nestas relações o consumidor, independente das descrições contidas nos art. 2º do código de defesa do consumidor, dos princípios e direitos dos art. 4º e 6º do mesmo diploma, a igualdade informacional, jurídica, fática e socioeconômico do consumidor é a mesma do prestador de serviços ou fornecedor de produtos, afastando, portanto as figuras de hipo e hiper suficiente.
É relevante observar que a vulnerabilidade é um pressuposto de validade da relação de consumo e amparo desta pela lei 8078/1990 e esta proteção é um direito indisponível previsto no art. 5º, XXXII da Constituição Federal, não podendo, a princípio ser afastada por uma norma infraconstitucional sob pena de se tornar “inconstitucional”. Hans Kelsen – o papa dos normativistas – afirma que há uma “certa conexão” entre a validade e a eficácia da norma jurídica ao admitir que “um mínimo de eficácia é condição de sua validade”[19]. Para Kelsen, a eficácia de uma norma estaria no respeito e observância da mesma pelos indivíduos e pela sociedade, para ele a norma não precisa, necessariamente, ser aplicada objetivamente, bastando apenas o respeito a seu mandamento, ou melhor, a demonstração de seu caráter preventivo. Ainda na perspectiva deste jurista é preciso analisar os aspectos formais da lei: através da teoria escalonada do ordenamento jurídico e de sua norma fundamental, apresentando um sistema fechado da ordem jurídica, pautado apenas no direito positivo como objeto da ciência do direito. Trata-se, portanto, de fazer da validade uma relação internormativa (a validade de uma norma derivada da validade de outra)[20].Aqui há uma análise importante a se fazer quanto ao propósito da Lei 14010/2020 suspender um direito que visa amparar o consumidor quanto a uma decisão impulsiva ou fundada em um conhecimento prévio equivocado do produto visto sua hipossuficiência se, ela estaria, de fato, observando o caráter de vulnerabilidade do consumidor – previsão constitucional – ou o colocaria em par de igualdade ?
Tomar uma decisão, ainda mais em um momento de isolamento social, não pode ser visto com a mesma simplicidade de uma relação civil comum, não é algo intuitivo e sim dependente de um conhecimento prévio e, até mesmo, que se relacione com outras normas de uma forma sistemática se observados: necessidade e o poder de sedução das propagandas e habilidade de venda dos fornecedores de produtos. O fato é que estando em vigor a lei afasta, até mesmo, direito de amparo do consumidor em uma possível ação judicial e coloca esta importante conquista da nação em inexigibilidade, ainda que parcial[21].
Lembre-se ainda que o art. 5º, XXXVI, da Constituição protege o contrato, como ato jurídico perfeito, das inovações legislativas. No plano dos direitos resultantes da relação de trabalho, a eficácia imediata das novas leis está prevista no art. 5º, §1º, da Constituição e, portanto, está relacionada à proteção do titular de direitos fundamentais o que vem reforçar, portanto, uma maior proteção nas relações de consumo e que, na vigência da Lei 14010, fica suspensa.
Outra preocupação é diante da flexibilização da norma em um período tão crítico e de reclusão social, aumentar o consumismo sem limites , impulsionados pela persuasão de um bom marketing e não pela necessidade e, assim, banalizar o direito de proteção contra publicidade enganosa ou abusiva, disciplinado no inciso IV artigo 6º do CDC que afasta a boa-fé e a transparência na relação de consumo.
Outra norma afastada durante a vigência da lei 14010/2020 é a prevista no art. 6º, inciso V que prevê o direito à proteção contratual, ou o amparo da parte vulnerável e mais fraca da relação, o consumidor, no que se refere a cláusulas contratuais abusivas presente em uma negociação livre de consumo e também o direito ao acesso à justiça está previsto no art. 6º, inciso VII do CDC, “acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados” , entretanto, na vigência da lei o direito ao arrependimento na entrega domiciliar (delivery) de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos não receberá proteção judicial, sequer terá o consumidor direito de acesso para discutir tais fatos.
A lei é vinculante e prevalece até 30 de outubro de 2020 , pelo menos e durante sua vigência não discussão sobre s suspensão do direito de arrependimento na entrega domiciliar (delivery) de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos.
4. CONCLUSÃO
Países subdesenvolvidos mesmo sob a égide de regimes democráticos e de suas respectivas constituições ainda se encontram distantes do verdadeiro significado de democracia e da verdadeira ideia materializada em suas constituições. Bem sabemos que inúmeras variáveis influenciam e geram tal realidade, mais, diante de todo este contexto vale analisar a história de sucesso dos Direitos do Consumidor que vem sendo construída no Brasil, direitos estes, que mesmo sendo tão jovens influenciam de forma muito positiva na garantia e preservação dos Direitos do Consumidor.
No Brasil os reflexo do direito americano, em especial, do discurso do presidente Jhon Kennedy influenciou a criação do Código de Defesa do Consumidor ( Lei 8.078/90 ) que tem fundamento legal na Constituição federal de 1988, nos artigos 5º XXXII, 170 , V e até’ mesmo 205 deste diploma já que, sendo a proteção ao consumidor essencial pois protege direitos daqueles que são vulneráveis pressupondo uma indispensável educação de consumo para e, somente assim, poder se falar em uma real manifestação de vontade. È possível afirmar que anos de estudos e aprimoramento dos projetos deram origem a uma norma principiológica e essencial para manter os equilíbrios nos negócios jurídicos do consumidor.
Brasil adotou modelo de intervencionismo estatal, mas, diferente dos Estados Unidos não se limita a um modelo privado e leis esparsas muitas vezes contraditórias e com lacunas. O constituinte Brasileiro adotou a codificação, admitindo a necessidade da promulgação de uma arcabouço geral para regramento do mercado de consumo transformando o direito do consumidor em um direito autônomo.
O direito do consumidor brasileiro como qualquer outra nora acompanha o momento histórico do país, inicialmente trabalhado com as necessidades peculiares da nação foi capaz ser amplo o suficiente para abranger as mais diversas formas de relação de consumo do país, desde um transporte público a compras virtuais, o que comprova que, embora influenciado pelo direito americano comporta normas peculiares nativas e por tal motivo se mantém forte e , em constante fortalecimento no país.
A suspensão parcial do art. 49 da lei 8078/1990 pela lei 14010/2020, apesar de causar estranheza e colocar em dúvida a segurança jurídica não é inconstitucional pois trata-se de uma exceção, transitória, amparada pelo art. 62 da constituição federal que diz: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias”
Observe quer art 8º da Lei 14010/2020 é bem específico:” Até 30 de outubro de 2020, fica suspensa a aplicação do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de entrega domiciliar (delivery) de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos” e dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do corona vírus (Covid-19).
De acordo com Hans Kelsen “o mínimo de eficácia é essência para validade de uma norma” estando a lei 14010/2020 amparada pelo caráter emergencial previsto no art. 62 da constituição Federal e no princípio da razoabilidade sendo ela restrita ao consumo de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos que são, de acordo com a lei, consumíveis apenas por prescrição médica é razoável que, neste momento de baixa da economia, impossibilidade de sair de casa, aumento de consumos por delivery seja flexibilizado o direito de arrependimento nestes casos específicos exigindo sim uma maior atenção do consumidor mas, de outra forma, até exigindo um pensamento maior e uma educação prévia de consumo e, de outro lado, também gerando um impacto menor no comerciante que, com a baixa da economia não terá que esperar custos extras nestas relações em específico
O momento, a história que vivemos requer pequenas alterações, até mesmo uma certa inversão de valores também para manter o equilíbrio como neste caso: de um lado amplia a responsabilidade do consumidor mas, de outro, permite ao trabalhador de serviços essenciais e na linha de frente de risco um maior segurança .
Neste diapasão conclui-se que, não se afasta o caráter de vulnerabilidade do consumidor com a suspensão parcial da norma e nem gera insegurança jurídica por se tratar de norma transitória, que responde às necessidades do momento história e vem amparada pela razoabilidade e pelo caráter de urgência como prevê o art. 62 da Constituição Federal e ainda pode, exigindo maior atenção do consumidor, gerar uma certa e, ainda que limitada, educação de consumo.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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__________Tratado de Direito Privado, Borsi. Rio de Janeiro, Vol. I, p. III e IX, apud LUCCA, Newton de. Direito do Consumidor: Teoria Geral da Relação Jurídica de Consumo. 2ª.ed. São Paulo: Editora Quarter Latin do Brasil . 2008.
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[1]CAS, Gerard. La défense du consommateur. Paris, Presses Universitaires de France, 1980, p.9 apud GRINOVER, Ada Pellegrini, BENJAMIN, Antônio Herman V., FINK, Daniel Roberto, FILOMENO, José Geraldo Brito, WATANABE, Kazuo, JUNIOR, Nelson Nery, DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor : Comentado pelos autores do Anteprojeto. 9ª Ed. Revista , Atualizada e Ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Pag.137.
GRINOVER, Ada Pellegrini, BENJAMIN, Antônio Herman V., FINK, Daniel Roberto, FILOMENO, José Geraldo Brito, WATANABE, Kazuo, JUNIOR, Nelson Nery, DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor : Comentado pelos autores do Anteprojeto. 9ª Ed. Revista , Atualizada e Ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Pag.01-20
[2] Redação do art. 6º da Lei 8.078/1990.
[3] GRINOER Ada Pellegrini Op cit, Pag145.
[4] Redação da lei 8.078/1990, art. 6º inciso III.
[5] MARQUES, Claudia Lima. Introdução ao direito do Consumidor . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 36, apud RAGAZZI, José Luiz, HONESKO, Raquel Scholommer, HONESKO, Vitor Hugo Nicastro. Código de Defesa do Consumidor Comentado. Edição fechada. São Paulo: Editora Verbatim,2009. P.22-23.
[6] DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor: conceito e extensão. Col. Biblioteca de Direito do Consumidor – vol. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais. P.18-19.
[7] LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor. São Paulo: LTr, 2002, P.86
[8] NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2008. P43. apud RAGAZZI, José Luiz, HONESKO, Raquel Scholommer, HONESKO, Vitor Hugo Nicastro. Código de Defesa do Consumidor Comentado. Edição fechada. São Paulo: Editora Verbatim,2009. P.88-89
[9] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. P.81.
[10] Neste trabalho educação de consumo e consciência de consumo serão expressão sinônimas apesar de haver divergências doutrinárias quanto a termo, ainda que mínimas divergências.
[11] FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de direito do consumidor. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014. P. 38-40.
[12] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 2019. P.81.
[13] LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor. São Paulo: LTr, 2002, P.106
[14] MARQUES, Claudia Lima. Introdução ao direito do Consumidor . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 177 apud RAGAZZI, José Luiz, HONESKO, Raquel Scholommer, HONESKO, Vitor Hugo Nicastro. Código de Defesa do Consumidor Comentado. Edição fechada. São Paulo: Editora Verbatim,2009. P.89.
[15] FREITAS, Rafael Véras de NETO, Floriano de Azedo Marques Comentários à lei 13655/2018 (Lei da Segurança para Inovação Pública). 2ª Ed Belo Horizone: Forum.2020. P20-50
[16] Ibidem
[17] Ibidem
[18] SANDEL, Michael . Justiça, o que é fazer a coisa certa. 25ª ed. Rio de janeiro : Civilização Brasileira. 2018.
[19] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Revista de tradução de J. Cretella Jr.e Agnes Cretella. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2013. P.32-45
[20] Ibidem. P. 32-45
[21] RAGAZZI, José Luiz. HONESKO, Raquel Schlommer. HONESKO, Vitor Hugo Nigastro. Codigo de Defesa do Consumidor Comentado.Edição Fechada. São Paulo: Ed. Verbatim: 2009.P.30-42.
