ALGUMAS INVESTIGAÇÕES DE CONSTITUCIONALIDAE
RESUMO
Caros leitoras e leitores, o texto aqui apresentado tem por objetivo analisar, de forma individual e aprofundada, um dos dispositivos da Lei 13.467 de 2017, intitulada “Reforma Trabalhista”, qual seja O Contrato de trabalho intermitente, previsto no artigo 443, parágrafo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT.
Atualmente está em discussão no STF- Supremo Tribunal Federal, a constitucionalidade do instituto, agendado na pauta de julgamento para o dia 24.11.2021, teve pedido de vista da ministra Rosa Weber, com placar de 02 votos pela constitucionalidade, ministros Alexandre de Moraes e Nunes Marques; contra o voto do ministro Edson Fachin.
Mas, por que o contrato de trabalho intermitente deve ser considerado inconstitucional?
Na época que foi sancionada a lei, o mercado de trabalho brasileiro já sofria bastante com a crise econômica que rondava todo o mundo, este modelo significou uma saída para geração de números de emprego, porém com a qualidade que se questionava, beirando a situação de trabalho precário.
Hoje, com a pandemia do Covid-19, a situação econômica mundial só piorou.
Sendo impossível aplicar tal modalidade, em razão da sua total incompatibilidade com uma condição de trabalho digno, como preconiza a Constituição Federal.
Este texto vai fazer uma análise prática de sua aplicação, abordar os possíveis caminhos a serem percorridos e apontar formas de, na pratica, fazer o contrato de trabalho intermitente se tornar ainda mais lesivo ou danoso do que se apresenta no texto legal.
Contrato intermitente lesivo; contrato intermitente gerar estatística; investigações sobre contrato intermitente; contrato intermitente inconstitucional.
- A REFORMA TRABALHISTA PELO MUNDO
Nas últimas décadas o mundo tem passado por mudanças nas relações de trabalho, impulsionadas pela necessidade latente de dar uma resposta rápida ao desenvolvimento econômico dos países e achar meios de multiplicar capital, em um contexto de financeirização da economia global.
O trabalho como a ferramenta de pertencimento e realização pessoa-social, tem sofrido mutilações ao longo deste processo. E tais alterações resultam em um empobrecimento da classe trabalhadora e consequente estado de miséria social.
A qualquer custo são intensificadas as ações dos Estados, sem uma análise aprofundada dos resultados. O trabalho se dissolve e o trabalhador sucumbe em condições precárias, ultrajantes e humilhantes na relação de emprego, nos dizeres de Pedro Augusto Gravatá Nicoli:1
resgata-se a construção histórica e filosófica do trabalho como objeto de tratamento jurídico-institucional e do trabalhador com sujeito de direito, denotando-se um alinhamento entre, de um lado, esquemas de negação do trabalho e da identidade do sujeito trabalhador (com a consequente exclusão jurídica) e, do outro, a reprodução do risco social e da miséria. A contemporaneidade, em um jogo ambíguo de permanências de base e transformações, afeta fortemente a dinâmica das relações de trabalho com suas linhas de fragmentação e individualismo extremos, nas estratégias de reestruturação produtiva do capitalismo pós. Nesse contexto, as expressões do trabalho precarizado e as tipologias de análise dos trabalhadores, em novas classes, associam-se à permanência e expansão de formas extremas de exploração, a resultar na reprodução da pobreza e vulnerabilidade e na necessidade de um reencontro do Direito do Trabalho com suas bases de sua axiologia.1
1NICOLI, Pedro Augusto Gravatá. O sujeito trabalhador e o Direito Internacional Social. A aplicação ampliada das normas da Organização Internacional do Trabalho. Faculdade de Direito e Ciências do Estado-UFMG. Tese de doutoramento, Belo Horizonte-Minas Gerais, 2015.
Nesse sentido, tem-se proposto reformas laborais das mais diversas e modelos contratuais precários vem sendo adotados, a exemplo, em países da Europa, América do Norte e América Latina, de acordo com Sidnei Machado:2
As reformas no Direito do Trabalho no panorama europeu se apresentam como mutações que se localizam no panorama amplo de “reformas” do Estado Social que está na ordem do dia desde os anos 1980, movimento que se dá em várias ondas. A última vaga reformista tem como referência a crise de 2008 e é verificada nos países da Europa Central, assim como na América do Norte e na América Latina. Com suas motivações de enfrentamento do desemprego, de modernizar as leis do trabalho ou, ainda, de medidas para enfrentar as crises, as tendências de reformas guardam grandes similaridades entre os diversos países.
No México, por exemplo, no ano de 2012 a reforma trabalhista foi proposta para atender ao capital financeiro internacional e apresentou como exposição de motivo a geração de emprego e a urgência de incrementar a produtividade das empresas e a competitividade do país, de acordo com Edur Velasco Arregui: 3
(…) El sujeito central de la reforma de la legislacíon laboral: el capital financiero internacional al que ha quedado subordinada la agenda política del país. En la exposiocíon de motivos, Felipe Calderón utilizaba dos argumentos económicos para justificar la urgencia de la transformación de la ley laboral: En primer lugar, se trataba de un “marco jurídico rígido” que impedía la generación de empleo. En segundo lugara legislación actual no responde a la urgencia de incrementar la productividad de las empresas y la competitividad del país, ni tampouco a la necesidad de generación de empleos.
2 MACHADO, Sidnei. A reforma Trabalhista no Brasil a partir de uma perspectiva comparada das reformas na União Europeia. Revista TST, São Paulo, vol. 83, nº 3, jul/ set 2017 Disponível em: https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/115892/2017_machado_sidnei_reforma_trabalhista.pdf?sequence=1. Acesso em: 22.07.2019
3 ARREGUI, Édur Velasco. Fenomenologia jurídica de lãs reformas estructurales em México. Vol.I. La reforma laboral. 1 ed.-Ciudad de México: Itaca, 2016.pgs 76/77
Em consequência o México experimentou como resultado da Reforma Laboral, a exploração e o sofrimento dos trabalhadores. Não alcançou de forma efetiva o objetivo para o qual foi proposta, ao contrário, representou um retrocesso social, conforme exposto por Édur Velasco Arregui:4
Con la reforma laboral se ha producido un ensanchamiento socialde la explotación dentro y fuera de las fábricas y outro tipo de centros de trabajo como consecuencia de la precarización masiva de millones de personas y su salarización esporádica y, a la vez, recurrente. La reforma laboral es, a la vez, una forma de involución del régimen laboral em México hacia formas diciplinarias extremas que llevan al terreno de la producción, el despotismo y la violencia que fuera de los centros de trabajo desarrollan los poderes fácticos a tráves de lo que hemos llamado la “guerra deforme”.
Os países da Europa também sentiram a necessidade de mudança da legislação trabalhista, não diferente dos outros países, precisavam se reorganizar economicamente e, é claro, tal mudança alcançou o sistema econômico-monetário internacional, é o que podemos concluir com a exposição de Sidnei Machado:5
A mudança substantiva ocorre nos anos de 1980, com a chegada ao poder de Margaret Thatcher, no Reino Unido, e de Ronald Reagan, nos EUA, pois marcam uma profunda mudança no compromisso fordista-keynesiano, provocando uma reorientação massiva do sistema financeiro e monetário, nacional e internacional, pois a financeirização substitui a economia real. A segunda etapa desse processo é a relação do trabalho por meio das firmas, uma vez que o poder do sistema financeiro se instalou nas empresas numa situação estrutural de dependência para alinhar a administração aos interesses financeiros dos acionistas. A ruptura com a aliança que se havia construído no compromisso fordista provocou duas grandes mudanças na gestão do trabalho assalariado nas empresas: a flexibilidade e a precariedade.
4 ARREGUI, Édur Velasco. Fenomenologia jurídica de lãs reformas estructurales em México. Vol.I. La reforma laboral. 1 ed.-Ciudad de México: Itaca, 2016.pgs 54
5 MACHADO, Sidnei. A Reforma Trabalhista no Brasil a partir de uma perspectiva comparada das reformas na União Europeia. Revista TST, São Paulo, vol. 83, nº 3, pg 241, jul/ set 2017 Disponível em: https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/115892/2017_machado_sidnei_reforma_trabalhista.pdf?sequence=1. Acesso em: 22.07.2019
Para atender a necessidade de reequilibrar a economia interna e continuar competitivos no mercado internacional, diante da crise mundial que se instalou, a Europa intensificou suas reformas em 2008, atacando diretamente o trabalho através da flexibilização e fragmentação, para Sidnei Machado:6
No cenário europeu a reforma do Direito do Trabalho para fins didáticos tem dois grandes momentos ou dois movimentos massivos: o primeiro a partir da década de 1980 (1980 a 2007); e o segundo, mais recente, a partir de 2008 (2008-2017), que coincide coma crise econômica recente, agravada pelo debilitamento das democracias. Nessa perspectiva, diversos países europeus promoveram reformas de Direito do Trabalho no curso dos últimos anos para enfrentar a crise econômica e de equilíbrio de déficit das contas públicas, com o discurso de “modernizar” o Direito do Trabalho.
2- O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE NO DIREITO COMPARADO
Quanto ao conteúdo específico da reforma trabalhista, em regra geral todos os países acima citados adotaram mudanças nos contratos já executados, simplificando as relações e retirando a proteção existente por meio de alterações nas regras das representações e relações coletivas de trabalho. Para este artigo interessa destacar, entre as modalidades de contrato atípicos, o contrato de trabalho intermitente, objeto deste estudo. Na Europa essa modalidade foi adotada por vários países, vejamos alguns citados por Sidnei Machado:7
O trabalho intermitente foi objeto de regulação nova na Bélgica, na Estônia, na República Tcheca, na República de Malta, na Noruega, na Grécia, na Romênia e no Reino Unido. O contrato intermitente é um contrato de “zero 6 Real Decreto-Lei 3/2012, de 10 de fevereiro, alterado pelo Real Decreto-Lei 16/2013, de 20 de dezembro. D O U T R I N A 246 Rev. TST, São Paulo, vol. 83, no 3, jul/set 2017 hora” e “zero salário”. É uma modalidade de flexibilidade absoluta, que faz o empregado trabalhar sob demanda, em função da necessidade da empresa.
6 MACHADO, Sidnei. A Reforma Trabalhista no Brasil a partir de uma perspectiva comparada das reformas na União Europeia. Revista TST, São Paulo, vol. 83, nº 3, pg 243, jul/ set 2017 Disponível em: https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/115892/2017_machado_sidnei_reforma_trabalhista.pdf?sequence=1. Acesso em: 22.07.2019
7 MACHADO, Sidnei. A Reforma Trabalhista no Brasil a partir de uma perspectiva comparada das reformas na União Europeia. Revista TST, São Paulo, vol. 83, nº 3, pg 245, jul/ set 2017 Disponível em: https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/115892/2017_machado_sidnei_reforma_trabalhista.pdf?sequence=1. Acesso em: 22.07.2019
Além dos países acima citados é necessário destacar o contrato de trabalho intermitente modelo Italiano, mais conhecido como contrato de trabalho a chamada, que serviu de inspiração para o modelo brasileiro. Um dos primeiros a ser adotado na Europa, através do Decreto Legislativo no 276 no ano de 2003, também objetivava criar novos moldes flexíveis de contrato de trabalho.
Embora tenha sido utilizado como parâmetro para a criação do instituto no Brasil, há que se ressaltar algumas diferenças entre os modelos como por exemplo, determinação de tempo de atuação, a necessidade de acompanhamento negocial coletivo e na sua a falta de atuação ministerial, de acordo com exposição da juíza Eliana dos Santos Alves Nogueira:8
Referido Decreto Legislativo n. 81/2015, no 1 do art. 13, define contrato de trabalho intermitente como o contrato, também a tempo determinado, mediante o qual um trabalhador se coloca à disposição de um empregador que pode utilizar da prestação de trabalho de modo descontínuo ou intermitente, segundo as exigências individuais estabelecidas pelos contratos coletivos, também com referência à possibilidade de desenvolver prestações de trabalho em períodos predeterminados no arco temporal de uma semana, de um mês ou dentro de um ano. Na falta de contrato coletivo (leia-se negociação coletiva), os casos de utilização de trabalho intermitente serão individuados através de decreto do Ministro do Trabalho e das Políticas Sociais.
Diante de tantas alterações que retiravam direitos dos trabalhadores e da sociedade como todo, colocando-a em situação real de empobrecimento e do enfraquecimento democrático, a Europa vivenciou um processo de questionamento dessas alterações através de demandas judiciais, propostas por vários órgãos e entidades competentes.
8 NOGUEIRA, Eliana dos Alves. O contrato de trabalho intermitente na reforma trabalhista brasileira: contraponto com o modelo italiano. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região, n. 51, 2017. Disponível em https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/125435/2017_nogueira_eliana_contrato_trabalho.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em 05.08.2019
Desta maneira, restou enfraquecida a reforma trabalhista na Europa sendo questionada a sua Constitucionalidade e relativizada a em sua aplicabilidade, segundo Sidnei Machado:9
O problema é que essas reformas se processam num contexto de alarmante déficit democrático na União Europeia, fato que contribuiu para a multiplicidade de recursos jurisdicionais contra as reformas e medidas anticrise, sobretudo recursos que invocam os limites constitucionais. No âmbito da resistência às reformas na União Europeia, teve destaque o recurso à judicialização. Na Grécia, em Portugal e na Irlanda, as instituições nacionais não tiveram grande margem de manobra para negociar o protocolo do acordo oferecido pela troika para se beneficiar das medidas de salvamento.
3- O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE NO BRASIL
No ano de 2015 iniciava-se uma crise político-econômico-social no Brasil e, não demorou para que a reforma trabalhista e em especial o contrato de trabalho intermitente modelo Europeu fosse adotado pelo país. Ressalta-se que, embora já eleito novo governo, essa crise permanece.
Diante do impeachment sofrido presidente à época, Dilma Rousseff, o seu vice Michel Temer assumiu o poder, um governo bastante fragilizado em razão do acontecimento e pressionado, pelas grandes empresas para apresentar resultados econômicos urgentes, uma vez que o país, além da crise moral, enfrentava uma severa crise econômico-social.
9 MACHADO, Sidnei. A Reforma Trabalhista no Brasil a partir de uma perspectiva comparada das reformas na União Europeia. Revista TST, São Paulo, vol. 83, nº 3, pg 247, jul/ set 2017 Disponível em: https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/115892/2017_machado_sidnei_reforma_trabalhista.pdf?sequence=1. Acesso em: 22.07.2019
Com a justificativa de criar novos postos de trabalho, aumentando a produtividade e proporcionando o aquecimento da economia, o Presidente Michel Temer decide fazer a reforma trabalhista, porém, o que se observou foi um ataque à proteção do trabalho e as leis trabalhistas, apresentando contradições em seus objetivos, de acordo com Jorge Luiz Souto Maior:10
Mas, enquanto a CLT de 1943 foi resultado da elaboração de um projeto de industrialização para o país, que requeira a construção de um mercado de trabalho, assim como um mercado de consumo, tendo a legislação do trabalho grande papel na organização desse modelo, a considerada CTL de 2017 não é nada além do que o resultado do aproveitamento de uma oportunidade, dada pela instabilidade política, para aumentar as margens de lucro do grande capital e fragilizar a classe trabalhadora.
No ano de 2017, mas exatamente em 11 de novembro, foi sancionada a Lei 13.467/ 2017, tratada publicamente de reforma trabalhista, cuja exposição de motivos segue:11
Segundo a sua justificação, o projeto em análise tem por objetivo “aprimorar as relações do trabalho no Brasil, por meio da valorização da negociação coletiva entre trabalhadores e empregadores atualizar os mecanismos de combate à informalidade da mão-de-obra no país, regulamentar o art. 11 da Constituição Federal, que assegura a eleição de representante dos trabalhadores na empresa, para promover-lhes o entendimento direto com os empregadores, e atualizar a Lei n.º 6.019. de 1974, que se trata do trabalho temporário”.
Ao contrário e além do que se expressa na exposição de motivos a reforma trabalhista no Brasil, resultou na usurpação de direitos sociais já conquistados, foram feitas várias alterações, as quais não foram submetidas a análise dos órgãos e entidades envolvidos como Ministério Público do Trabalho, Sindicatos de categoria do trabalhador, advogados especialistas e sociedade civil.
10 MAIOR, Jorge Luiz Souto. A “CLT de Temer” & CIA.LTDA. Reforma Trabalhista. Revista do Tribunal Regional do Trabalho.pg 148. Disponível em: https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/111551/2017_souto_maior_jorge_luiz_clt_temer.pdf?sequence=1&isAllowed=ypg . Acesso em 22.07.2019
11 BRASIL. Lei 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n° 6.019. de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991 a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Brasília. DF, Presidência da República, [2017]. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1548290&filename=VTS+1+PL678716+%3D%3E+PL+6787/2016. Acesso em: 22.07.2019
Nesse sentido, vejamos o voto individual do Deputado Federal do PCdoB do Rio Grande do Sul, Assis Melo: 12
No entanto, como diz aquele provérbio inglês que “nada está tão ruim que não possa piorar”, o relator da reforma trabalhista, deputado Rogério Marinho (PSDB-RN), apresentou ao projeto original um substitutivo que alterou mais de 100 dispositivos da CLT, abarcando em seu parecer alterações que não só reduzem e retiram direitos dos trabalhadores, mas que, a curto e médio prazo, precarizam as relações de trabalho. Ressalte que as alterações propostas não foram sequer objeto de discussão no âmbito desta comissão especial, já que o projeto original, como mencionado anteriormente, somente dispunha sobre 5 assuntos. As audiências públicas realizadas por essa comissão especial foram centradas apenas no conteúdo original do projeto. Por essa razão, não é demais falar que as alterações propostas pelo relator são antidemocráticas e oportunistas.
Resta evidente que tais alterações vão em direção contrária às necessidades dos trabalhadores e tem como compromisso legalizar a exploração do trabalho através dessas mudanças, atendendo a uma pequena parte da sociedade detentora do capital.
3.1 O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE E SUA FORMATAÇÃO INCONSTITUCIONAL
Entre as mudanças trazidas pela reforma trabalhista, no presente artigo vamos aprofundar no estudo da aplicação prática do Instituto por ela criado, a saber, o Contrato de Trabalho Intermitente como se apresenta na Lei 13.467/2017, destacando aqui seus principais pontos.
Observa-se o caput do artigo 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.
12 BRASIL. Lei 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n° 6.019. de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991 a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Brasília. DF, Presidência da República, [2017]. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1548290&filename=VTS+1+PL678716+%3D%3E+PL+6787/2016. Acesso em: 22.07.2019
Imediatamente, na leitura atenta do caput, podemos inferir que a celebração do contrato de trabalho não requer qualquer acompanhamento de entidade sindical ou ministerial, como o contrato italiano.
Ainda não há qualquer menção ao limite de duração no tempo do contrato ou faixa etária limite, como o modelo paradigma, apenas a determinação de base salarial mínima, neste caso desnecessária, uma vez que é garantia constitucional.
Os parágrafos 1°, 2° e 3° tratam da convocação para o trabalho pelo empregador e da recusa pelo empregado. Importante apontar que não foi indicado um meio de comunicação comum para as partes, apenas que o meio deve ser eficaz.
Necessário entender que o meio eficaz pode ser diferente para as partes, deveria estar expresso no texto da lei que a comunicação deve ser comprovada documentalmente, tanto para a chamada, quanto para a aceitação ou recusa.
Isto porque, o parágrafo 4° prevê aplicação de multa de 50% sobre a remuneração que seria devida, se houver descumprimento por parte do empregado caso aceite ao chamado e não compareça sem justo motivo. Não resta dúvidas que a comprovação documental é necessária para garantir a confiabilidade desse procedimento em específico.
Ainda esbarramos em outra obscuridade no parágrafo 4°, a definição da forma de pagamento da referida multa, evidente que o empregado, regra geral, não poderia pagar esta multa em 30 dias, restando iniciar o trabalho da próxima chamada com um débito da chamada anterior; uma vez que autorizada a compensação.
No parágrafo 6° encontramos a previsão do pagamento das parcelas devidas, sendo que, ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato de I- remuneração; II- férias proporcionais com acréscimo de um terço; III- décimo terceiro salário proporcional; IV- repouso semanal remunerado; e V- adicionais legais.
Importante destacar que há mais de uma forma de fechamento de período, a depender, inclusive, do ramo de atividade do empregador.
Como o contrato intermitente não nos apresenta uma definição clara de quais ramos poderiam ser aplicados, em uma rápida análise o empregado corre o risco de em todo o seu contrato laboral não receber alguma verba, a exemplo 13° salário.
Em um fechamento quinzenal, que o empregado seja solicitado trabalhar menos que 15 dias, essa verba já não seria mais devida.
Desta forma, estamos diante de um exemplo prático de que a definição de período interfere diretamente nos direitos trabalhistas, verbas a serem recebidas pelo empregado, causando-lhe menor remuneração e podendo, inclusive ser facilmente manipulada pelo empregador para alcançar tal objetivo.
Nos parágrafos 7° e 8°, encontramos respectivamente a previsão de que os valores a serem pagos deverão ser discriminados em recibo e que o empregador deverá recolher a contribuição previdenciária e o fundo de garantia por tempo de serviço-FGTS, com base nos valores pagos no período mensal.
Observa-se que o período aqui apontado não define o período do fechamento do pagamento das verbas, o mensal aqui citado, não é por outra razão, senão para respeitar recolhimento e envio das informações INSS e FGTS que ocorrem uma única vez a cada mês.
Por fim, no parágrafo 9°, há a previsão da aquisição de um mês de férias do empregado a cada 12 meses trabalhados, ficando o empregador impedido de convocá-lo neste período.
Evidencia-se aqui, mais uma vez, a necessidade de documentar a chamada e sua resposta; pois embora o artigo não expressa de forma clara, subentende-se que o marco temporal para início da contagem do período aquisitivo de férias seja a primeira chamada com prestação de trabalho, ou seja a chamada aceita.
Considerando que o artigo 5° expressa que o tempo de inatividade não é tempo à disposição do empregador, essa contagem se daria apenas nos períodos efetivamente trabalhados, correndo o risco de o empregado não gozar dessas férias, por não alcançá-las ou por, no momento de fruição, estar comprometido com outro empregador.
Isso sem falar na falta da remuneração correspondente, essencial para que o mesmo possa gozar de suas férias de maneira efetiva.
A forma como está apresentado deixa muitas dúvidas quanto a sua aplicação prática. Atualmente é uma rotina nos escritórios contábeis, advocatícios e também na gestão interna das empresas, através do RH, as perguntas de como aplicar as regras deste instituto em especial, no ramo de atuação da Construção Civil, por exemplo; setor que sofre, interferência econômica de grande impacto.
De acordo coma PNAD continua- IBGE no início de 2014, a construção civil tinha em seu quadro de empregos mais de oito milhões de pessoas. Houve uma queda crescente nos anos de crise, entre 2014 e 2018, chegando a 6,5 milhões no primeiro trimestre deste último ano.
Embora o relatório da RAIS-201713, aponte a construção civil (0,4 mil, 5,4%), juntamente com a indústria de transformação (0,4 mil, 6,0%) no 3° lugar em contratação de trabalho intermitente, isso em apenas 02 meses de vigência na lei, o levantamento da PNAD contínua14, primeiro trimestre de 2019 indica a construção civil com dados negativos de contratação (com carteira assinada –0,7; sem carteira 0,6 e por conta própria -0,7).
Atuando no ramo da construção civil há quinze anos, mais precisamente no setor RH e Jurídico Trabalhista, considerando as especificidades do setor, vejo o contrato intermitente como uma ferramenta a ser bastante acessada pelos empregadores.
Portanto, para sustentar a validade de aplicação do Contrato de Trabalho Intermitente, há que se tirar a máscara que encobre este instituto tão polêmico.
Imergindo nesta relação de emprego, investigar como se dá a efetiva aplicação do instituto; como as empresas tem utilizado; qual o tipo de trabalhador ele tem alcançado; qual a realidade social destes trabalhadores após a contratação; até que ponto este modelo precário pode causar dano à relação de trabalho; se deste modelo colabora ou não com a criação de novos postos de trabalho, dentre outros apontamentos.
13BRASIL.MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Relação Anual de Informações Sociais-RAIS 2017. Brasília: setembro, 2018. (Reforma Trabalhista- Trabalho Intermitente, pg 21). Disponível em: https//obtrabalho.mte.gov.br/index.php/component/content/article?id=1295. Acesso 03.08.2019
14BRASIL.IPEA, Carta de Conjuntura, n° 43.pg 17. 2° trimestre 2019. Disponível em: https//www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/conjuntura/190618_cc_43_mercado_de_trabalho.pdf. Acesso em 03.08.2019
4. RESUMO E INVESTIGAÇÃO PRÁTICA
A reforma trabalhista- Lei 13,467 de 11.11.2017, trouxe uma nova modalidade de contrato de trabalho- o contrato intermitente. Este modelo, após a edição da lei, tem sido bastante discutido.
Tem sua constitucionalidade questionada, por ser diferente dos demais já legalizados e por ser entendido por muitos como um tipo híbrido e bastante simples em sua formação, avaliado como um instituto incompleto, que exige emendas ou revisão.
O Instituto causa uma estranheza para a classe trabalhadora, advogados, juízes do trabalho e cria uma expectativa de “salvar vidas” para os empregadores e tomadores de mão de obra, uma vez que foi instituído para colaborar no processo de flexibilização do trabalho.
Atender a uma demanda necessária e facilitar o crescimento da economia, criando novos postos de emprego e dando abertura para que trabalhadores possam se adequar e conciliar o trabalho com outras atividades, esse é o objetivo principal do instituto.
Ocorre que sua apresentação e formatação deixa inúmeras duvidas no que diz respeito a sua aplicação prática.
Formatação esta que não leva em consideração que o empregado brasileiro, de modo geral, está doutrinado a um contrato de trabalho com características opostas, habitualmente de prestação de serviço; jornada fixa; salário mensal e etc.
Diante da inovação os empregados se veem prestes a serem submetidos a uma condição precária de trabalho, eventualidade de prestação de serviço, ausência de salário fixo ou garantias mínimas e uma incerteza angustiante que pode, inclusive, resultar em doença profissional.
A Constituição Federal da República de 1988 — CF/8815, trouxe a consagração dos princípios fundamentais e exaltação dos direitos sociais, estabelecendo a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, CF) e do valor social do trabalho (art. 1°, IV, CF), considera-se citada valorização um dos fundamentos da ordem econômica, com intuito de garantir uma existência digna a todos (art. 170, caput, CF). Encontramos ao longo do art. 7° da CF/88, um norteamento a proteção à saúde e segurança do trabalhador como exemplo, “repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos” (art. 7°, XV, CF), “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais que o salário normal” (art. 7°, XVII, CF), a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7°, XXII, CF).(BRASIL, 2018).
Nas bibliografias e textos aqui estudados, muito se falou sobre contrato de trabalho intermitente e suas características, percebendo-se como um instituto em construção ou incompleto.
Dizer que o instituto é inconstitucional tem sido uma constante, em várias obras publicadas; pareceres de estudiosos; sentenças judiciais, mas isso não é o bastante. O contrato de trabalho intermitente, tem sido uma prática crescente nas relações de emprego e merece ser profundamente analisado em sua prática.
15 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2018]. Disponível em: https//www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 22 jul. 2019.
Em seu primeiro ano de vida, melhor dizendo, nos seus 02 meses de vida no ano de 2017 o trabalho intermitente já apresenta uma adesão considerável, conforme Ministério do Trabalho e Emprego, em seu documento Relação Anual de Informações Sociais (RAIS, 2017, p. 21)16
Quanto ao número de contratações e distribuição por região, no referido ano havia um estoque de 7.367 trabalhadores intermitentes, ocorrendo em maior número de contratações nos estados de São Paulo (2,1 mil, 27,9%), Minas Gerais (1,0 mil, 13,4%), Rio Grande do Sul (0,6 mil, 8,4%) e Bahia (0,5 mil, 7,2%). (RAIS, 2017, p.21).
Quanto a setorização econômica concentrou-se a maior quantidade de trabalhadores intermitentes no comércio (4,6 mil, 63,1%), seguido pelos serviços (1,8 mil, 23,8%), Indústria de transformação (0,4 mil, 6,0%), Construção Civil (0,4 mil, 5,4%), Agropecuária (0,1 mil, 1,6%) e Extrativa Mineral (0,004, 0,1%).(RAIS, 2017, p.21)
Do ponto de vista do gênero e faixa etária, havia 4,0 mil intermitentes do gênero masculino (54,2%) e 3,4 mil do gênero feminino (45,8%); com tendência a concentrar-se na faixa etária 18-24 anos (3,0 mil, 40,1%), seguida por 30-39 anos (1,8 mil, 24,0%), 25-29 anos (1,4 mil, 19,3%), 40-49 anos (0,8 mil, 10,7%), 50-64 anos (0,4 mil, 5,0%), 15-17 anos (0,04 mil, 0,5%) e 65 anos ou mais (0,03 mil, 0,3%). (RAIS, 2017, p.21)
As principais faixas de escolaridade dos trabalhadores intermitentes foram Ensino Médio Completo (5,4 mil, 74,0%), Ensino Médio Incompleto (0,6 mil, 8,0%), Ensino Fundamental Completo (0,4 mil, 5,8%) e Ensino Superior Completo (0,3 mil, 4,6%). (RAIS, 2017, p.21)
No que diz respeito às funções que mais contratam na modalidade intermitente temos a seguinte distribuição, Assistente de Vendas (4,2 mil, 56,5%), seguida por Vigilante (0,3 mil, 3,5%), Garçom (0,1 mil, 1,8%), Vendedor de Comércio Varejista (0,1 mil, 1,7%) e Servente de Obras (0,1 mil, 1,7%). (RAIS 2017, p.21)
16BRASIL.MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Relação Anual de Informações Sociais-RAIS 2017. Brasília: setembro, 2018. (Reforma Trabalhista- Trabalho Intermitente, pg 21). Disponível em: https//obtrabalho.mte.gov.br/index.php/component/content/article?id=1295. Acesso 03.08.2019
Observa-se que no primeiro levantamento da RAIS-201717, em apenas 02 meses de legalidade do instituto, a alta adesão ao contrato intermitente, nos principais setores da economia do país.
Na forma com a qual é apresentado o contrato de trabalho intermitente, em cada item pode-se fazer um questionamento, à exemplo, é correto que o empregado fique à disposição, aguardando o chamado do empregador sem receber nenhum salário por isso, não estaria, neste caso, assumindo o risco do negócio juntamente com o empregador?
E quando não puder atender ao chamado, por quanto tempo pode durar esse contrato? Vimos que, diferentemente do contrato intermitente modelo italiano, o contrato nos moldes brasileiros não delimita qual o tempo de duração deste e sequer prevê a sua modulação para contrato por prazo indeterminado, caso sua duração seja perene, contradizendo a situação intermitente.
Sabendo-se que não cabe experiência na modalidade contratual, o contrato de trabalho intermitente é uma espécie do gênero contrato por prazo indeterminado? Na prática, através de análise aprofundada, vamos poder constatar que sim, se caso encontrarmos situação de não intermitência.
17MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Relação Anual de Informações Sociais-RAIS 2017. Brasília: setembro, 2018. (Reforma Trabalhista- Trabalho Intermitente, pg 21). Disponível em: https//obtrabalho.mte.gov.br/index.php/component/content/article?id=1295. Acesso 03.08.2019
De fato, há recusa do trabalhador que espera o chamado, existe esta autonomia? Sabemos que na relação de emprego, é a força de trabalho do empregado o bem a ser transformado em salário, ficando este impossibilitado de recusar, vejamos a colocação de Eliana dos Santos Alves Nogueira:18
Neste caso, o trabalhador ficaria à mercê do empregador quanto à gestão de seu tempo de trabalho e arriscaria, acima de tudo, viver em uma situação de espera permanente com a obrigação moral de resposta (natural para o empregado subordinado), tornando inconciliável sua vida pessoal e sua vida profissional, aliada à absoluta imprevisibilidade de ganhos para o sustento próprio e de sua família.
Com quantos empregadores o empregado pode se vincular? Ainda não temos uma delimitação para este ponto.
Será possível o empregado justificar a recusa, pelos meios já reconhecidos pelo ordenamento utilizados para justificar faltas ou ausências? De acordo com o artigo 452 A, §2° o empregado apenas se recusa, sem necessidade de justificativa, entendendo o silêncio a mesmo modo.
Caso este empregado tenha um impedimento ou justo motivo reconhecido pelo ordenamento para a recusa, a literalidade do §4°, nos faz inferir que o mesmo deveria aceitar o chamado e imediatamente apresentar a justificativa.
Em quais ramos e atividades ele seria aplicável? Não temos uma resposta, uma vez que a não define, fazendo-se necessário a análise profunda desta prática contratual.
Os meios de prestar informação ao Estado, utilizados pela empresa como CAGED e RAIS trazem a informação correta, segura? Sabendo que o empregado poderá se vincular a inúmeros empregadores, a partir disto poderíamos dizer que a modalidade contratual colaborou para o aumento de emprego ou são só números reconsiderados?
O empregado não perderia o contato com a sua prática profissional por estar atuando de forma intermitente? Qual a forma eficaz do chamado?
18 NOGUEIRA, Eliana dos Santos Alves. O contrato de trabalho intermitente na reforma trabalhista brasileira: contraponto com o modelo italiano. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região, n. 51, pg 145-146. 2017. Disponível em https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/125435/2017_nogueira_eliana_contrato_trabalho.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em 05.08.2019
O empregado não perderia o contato com a sua prática profissional por estar atuando de forma intermitente? Qual a forma eficaz do chamado?
Qual a faixa etária e gênero a ser alvo dessa modalidade contratual? Já temos o indicativo de que essa modalidade está alcançando aos homens de média a baixa faixa etária, cabe o acompanhamento para sabermos como isso será daqui pra frente.
Pode o empregador manipular os chamados de modo a afastar a obrigação de pagamento do 13° salário, uma vez que este é devido quando trabalhado no mínimo 15 dias no mês? O contrato intermitente pode, em algum momento ser convertido em contrato por prazo indeterminado?
É provável que o empregado em momento de férias em um empregador, será chamado por outro, sendo impedido do efetivo gozo, como garantir o descanso deste?
Como o poder judiciário e o direito do trabalho têm tratado esta demanda? Faz-se necessário examinar a atuação do estado, de acordo com Ricardo Antunes19 “O Estado passou a desempenhar cada vez mais um papel de “gestor de negócios da burguesia financeira”, cujos governos, em sua imensa maioria, pautam-se pela desregulamentação dos mercados, principalmente o financeiro e o do trabalho.
O contrato intermitente pode colaborar com o adoecimento profissional? O trabalho intermitente pode afetar a saúde psicológica do trabalhador? Como a Previdência Social tratará este particular? Como o poder judiciário e o direito do trabalho têm tratado esta demanda?
Para Ricardo Antunes:20
(…) a flexibilização, a informalidade e a profunda precarização das condições de trabalho e a vida da classe trabalhadora brasileira. Parte dos efeitos desse processo se materializa, conforme indicam diferentes pesquisas, na relação direta entre trabalho terceirizado e alta incidência de acidentes de trabalho, inclusive aqueles que resultam no óbito do trabalhador. Outra manifestação bastante significativa, diz respeito aos adoecimentos com nexo laboral, sobretudo aqueles relacionados a lesões osteomusculares e transtornos mentais.
19ANTUNES, Ricardo. O privilegio da servidão: o novo proletariado de serviços na era digital / Ricardo Antunes- 1 ed. — São Paulo: Boitempo, 2018.pg 153.
20ANTUNES, Ricardo. O privilegio da servidão: o novo proletariado de serviços na era digital / Ricardo Antunes- 1 ed. — São Paulo: Boitempo, 2018.pg 138.
Neste contexto, faz-se necessário analisar de forma critica o instituto- contrato de trabalho intermitente, buscando respostas para tantas perguntas práticas a respeito deste, adequando-o a real possibilidade de aplicação.
Seria necessária uma pesquisa aprofundada do tema, para demonstrar como é a aplicação do contrato intermitente na prática, e as possíveis consequências desta modalidade contratual, se atendeu ao objetivo de impulsionar o mercado de trabalho, e principalmente, qual o reflexo na vida material, social e psicológica do empregado e indicar caminhos possíveis para uma adequação do instituto ora estudado.
Provavelmente ao final de um estudo aprofundado, evidenciadas as falhas na prática, chegaríamos à conclusão de que será necessário definir tempo de duração do contrato intermitente, aproximando mais ao modelo italiano; definir em quais setores da economia ele será plenamente eficaz e por consequência aplicável; limitar faixa etária; dentre outras proposições que surgirão como resultado.
Diante da conclusão das análises, apontando como se dá a aplicação deste instituto na PRÁTICA REAL. Suas falhas e pontos positivos, trazendo sugestões para que o instituto fosse aplicado de forma a alcançar o seu objetivo sem causar danos os trabalhadores e a sociedade. Podendo, inclusive, apresentar parecer completamente desfavorável à sua aplicação.
Por fim, não faltam fundamentos para sustentar que o contrato intermitente, da forma que foi instituído não está apto a ser aplicado, devendo-se afastar a mais remota possibilidade; pois trata-se de instituto avesso ao texto constitucional.
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